Informações do processo RCL 23004

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar,
ajuizada por Luis Oliveira Rocha, contra ato da 14ª Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n.
0002309-22.2011.8.26.0450), o qual teria contrariado orientação firmada pelo
Supremo Tribunal Federal.

Assevera-se ter sido o reclamante condenado pela prática do delito
descrito no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico ilícito de entorpecentes),
à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em
regime fechado.

Ocorre que o Tribunal de Justiça bandeirante teria fixado o regime
fechado, negando o direito do então réu ter a pena privativa de liberdade
substituída por restritivas de direitos, ao fundamento de que tais benefícios
seriam vedados ao condenado por tráfico de entorpecentes, violando, assim,
o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no
julgamento dos HCs n. 97.256/RS e 111.840/ES.

Diante disso, requer seja julgada procedente a presente reclamação,
a fim de se tornar definitiva a liminar, cassando a decisão combatida, ou que
seja determinar outra medida adequada para a preservação da competência
deste Colendo Tribunal Federal ”. (eDOC 1, p. 8)

É o breve relatório.

Dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República,
por entender que o processo já está em condições de julgamento (art. 52,
parágrafo único, RISTF).

Passo a decidir.

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão
realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), ao analisar o HC 111.840/ES, de
relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou incidenter tantum , a
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada
pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início
do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes
hediondos ou a eles equiparados.

Naquela ocasião, consignou-se que as instâncias inferiores não
poderiam mais fixar automaticamente o regime fechado para início do
cumprimento de pena apenas com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

Foi o que ocorreu no presente caso.

Assim restou assentado no acórdão reclamado:

“(...)

Na fase derradeira a Magistrada “a quo” deixou de aplicar o redutor
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entretanto este Relator
entende que não há óbice à aplicação do percentual de 2/3 (dois terços),
considerando a primariedade do acusado, o fato de inexistir prova da
dedicação do réu às atividades criminosas e a quantidade da droga
apreendida. Desta forma, a reprimenda do apelante resulta em 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor mínimo legal, tornada definitiva.

O regime prisional fixado, qual seja, o inicial fechado, deve
prevalecer, levando-se em conta a Lei 11.464, de 28 de março de 2007,
que alterou a redação do artigo 2º da Lei 8.072/90, permitindo a
progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou a eles
equiparados . Desse modo, inviável, a fixação de regime mais brando para o
cumprimento da reprimenda, tendo em vista que o fechado é o único capaz de
prover a ressocialização, tendo em vista que suas limitações são as mais
rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a repressão do impulso delitivo”.
(eDOC 6, p. 5 - grifou-se)

Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a
Apelação n. 0002309-22.2011.8.26.0450, indeferiu o pedido de substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos formulado pela defesa, ao
fundamento de que o delito de tráfico de droga é equiparado aos hediondos,
sendo que a estes é vedada a a concessão de tal benefício.

Para tanto assentou:

“Por fim, não são recomendáveis a substituição ou a suspensão
condicional da pena, por não serem suficientes para o caso em tela, vez que
crime assemelhado a hediondo, demandando maior rigor punitivo”.

É cediço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC
97.256/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto, julgou inconstitucional o art.
44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a possibilidade da substituição
da pena, determinando o exame pelo Juízo de origem do preenchimento dos
requisitos legais para a referida conversão.

Após detida análise dos autos, vislumbro que o réu não ostenta
quaisquer circunstâncias que lhe impeçam de gozar da substituição de sua
reprimenda, pois, primário, fixou-se a pena-base no mínimo legal, tendo-lhe
sido, inclusive, concedido o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas. O próprio Tribunal a quo  registrou o seguinte:

“Atendendo ao disposto no artigo 59, do Código Penal, a pena base
foi bem fixada no mínimo legal.

Na fase intermediária, ausentes agravantes e atenuantes.

Na fase derradeira a Magistrada “a quo” deixou de aplicar o redutor
previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entretanto este Relator
entende que não há óbice à aplicação do percentual de 2/3 (dois terços),
considerando a primariedade do acusado, o fato de inexistir prova da
dedicação do réu às atividades criminosas e a quantidade da droga
apreendida. Desta forma, a reprimenda do apelante resulta em 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor mínimo legal, tornada definitiva”. (eDOC 6, p. 5)

Ressalto, que o precedente do HC 97.256, de relatoria do Ministro
Ayres Britto, detém efeito vinculante em razão da Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal.

Assim, não resta dúvida de que o acórdão recorrido ignorou a
jurisprudência consolidada desta Corte, ao adotar entendimento diverso.

Nesse sentido, cito precedente de ambas as Turmas:

“Penal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus . Tráfico de
entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo Arts. 33, caput , da Lei n.
11.343/2006, e art. 14, da Lei n. 10.826/2003. Pena-base fixada no mínimo
legal para o delito de tráfico de entorpecentes. Ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas aplicada
na fração de 2/3. Sopesamento da quantidade e qualidade da droga nas 1ª e
3ª fase da dosimetria. Bis in idem . Inocorrência. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos negada com fundamento no art.
44 da Lei de Drogas. Óbice declarado inconstitucional, incidentalmente, pelo
STF (HC 97.256). Regime inicialmente fechado para o réu condenado por
tráfico de entorpecentes, independentemente do quantum da pena, com
fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Norma declarada
inconstitucional pelo STF (HC 111.840). RHC substitutivo de RE. Extinção.
Habeas corpus de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do CPP. 1. O bis
in idem ocorre quando o Juiz considera a quantidade e a qualidade da droga
no cálculo da pena-base e da fração correspondente à causa de diminuição
de pena do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 2. In casu , a pena-base
para o crime de tráfico de entorpecentes (85,64 (oitenta e cinco gramas e
sessenta e quatro centigramas de maconha) restou fixada no mínimo legal de
5 (cinco) anos à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por isso
que improcede a alegação de ocorrência de bis in idem , fundada no
sopesamento da quantidade e qualidade da droga nas 1ª e 3ª fases da
dosimetria, quando é certo que tais circunstâncias, previstas no artigo 42 da
Lei n. 11.343/2006, restaram aferidas apenas no cálculo da fração minorante
do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, licitamente fixada em 2/6. 3. A pena
mínima de 5 (cinco) anos, cominada para o crime de tráfico de entorpecentes,
alfim reduzida para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, à conta da
minorante do § 4º da Lei de Drogas, aplicada na fração de 2/6, confere ao réu,
não reincidente, o direito à substituição por restritiva de direitos, com
fundamento no art. 44 do Código Penal, posto que o Supremo Tribunal
Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos óbices à
concessão do referido benefício, previstos no § 4º do art. 33 e no art. 44,
ambos da Lei n. 11.343/06 (HC 97.256). 4. De igual modo, esta Corte também
declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.082/90, dispositivo legal
que impunha o regime inicial fechado de cumprimento da pena para o
condenado por tráfico de entorpecentes, independentemente de seu quantum
(Cf. HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 17.12.2013), por isso que
a pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses deve ser cumprida no regime
aberto, em conformidade com o art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 5. O

acórdão proferido em agravo regimental em habeas corpus é impugnável, em
tese, pela via do recurso extraordinário, a implicar o não conhecimento do writ,
circunstância que não impede a análise das razões da impetração no afã de
verificar a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício à luz do art.
654, § 2º, do CPP. 6. RHC não conhecido; ordem de habeas corpus
concedida, de ofício, com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de
Processo Penal, para determinar ao juízo processante ou, se for o caso, ao
juízo da execução penal, a transferência do paciente para o regime aberto,
bem como para que verifique a possibilidade de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos”. (RHC 123.080, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, DJe 13.11.2014)

“ Habeas corpus . 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Paciente
condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 3. Pedido de fixação
de regime aberto para início do cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente
que cumpre os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 4.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de
análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida”. (HC
112.195/SP, de minha relatoria, 2ª Turma, DJe 15.5.2012)

E mais recentemente, em sede de reclamação: Rcl 20.630-MC/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21/5/2015 e Rcl 19.672/SP, de minha relatoria, DJe 1º/
7/2015.

Ante o exposto, com fundamento no art. 161, parágrafo único, do
RI/STF, julgo procedente a presente reclamação para reformar o acórdão
proferido pela 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal n.
0002309-22.2011.8.26.0450, fixando como regime inicial para o cumprimento
de pena o aberto, com possibilidade de substituição por duas restritivas de
direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. Prejudicado o pedido
liminar.

Publique-se.

Brasília, 15 de março de 2016.

Ministro GILMAR MENDES
Relator

Documento assinado digitalmente

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