Informações do processo ARE 1053237

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que
inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão da 8ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa se
reproduz a seguir:

“AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA –
Comercialização de combustível – Substituição tributária para frente
Constitucionalidade reconhecida pelo STF – Cálculo por dentro –
Admissibilidade da inclusão do tributo em sua própria base de cálculo –
Precedentes das Cortes Superiores – Inclusão do PIS/COFINS na base de
cálculo do ICMS – Legalidade – Inteligência do art. 80, b, da Lei
Complementar 87196 e art. 28-A, 1, da Lei Estadual nº 6.374189 – Adoção de
tratamento tributário diferenciado quanto à comercialização e distribuição de
AEHC e dos derivados de petróleo – Ausência de violação ao princípio da
isonomia – A substituição tributária tende à neutralidade em relação à
sistemática normal de tributação, uma vez que ela não aumenta nem diminui a
carga tributária correspondente, afetando apenas a sujeição passiva das
operações que alcança – A simples adoção de sistema de substituição
diferente para cada combustível não gera favorecimento fiscal – Sentença de

improcedência mantida – Recurso não provido."

No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a", do
permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, § 2º, e 150, IV, da
Constituição Federal.

Nas razões recursais, sustenta-se que os valores referentes ao
PIS/COFINS não podem compor a base de cálculo do ICMS, à luz dos
princípios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade.

Alega-se, ainda, pela inconstitucionalidade da substituição tributária
progressiva, porquanto as obrigações tributárias imputadas tanto à Usina
produtora quanto à distribuidora do combustível representam em bis in idem  e
confisco ao patrimônio do contribuinte.

Afirma-se também a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS em
sua própria base de cálculo, em técnica denominada de cálculo por dentro.

Alude-se ofensa ao princípio da isonomia em razão da espécie de
combustível produzido ou comercializado pela parte Recorrente.

A Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário, tendo em vista que o
exame da questão se encontra prejudicado ao mesmo tempo que possível
procedência do argumento apenas se verificaria mediante ao reexame de
direito local, ferindo, portanto, a Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal.

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.

Em relação à constitucionalidade da substituição tributária
progressiva ou ocorrência de bis in idem , verifica-se que a jurisprudência do
STF consolidou o entendimento segundo o qual é constitucional o regime de
substituição tributária.

A esse respeito, confira-se o seguinte precedente específico à Lei
6.374/1989 do Estado de São Paulo:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO.
COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO
ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL
9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE
AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS
HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A
OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES
UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA
IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal,
é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas
hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final
resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do
ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do
Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação
Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente."
(ADI 2777, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Rel. p/ Ac. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe 30.06.2017)

Acerca da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por
dentro, o Tribunal Pleno do STF assentou, em sede de repercussão geral, a
constitucionalidade do expediente no âmbito do RE-RG 582.461, de relatoria
do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 18.08.2011, assim ementado:

“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência
de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de
adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício
Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou
que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e
fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do
montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade.
Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação
da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da
LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte
da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A
Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i" no inciso XII do § 2º
do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei
complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a
integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço".
Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do
imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de
bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era
calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração
constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento
isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou
prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS
será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar
de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A
aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que
não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que
pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa
moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não
pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira
característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros
tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta
Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no
importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega
provimento."

Ademais, convém transcrever o assentado pelo Tribunal de origem:

“Também não vinga a insatisfação do apelante no que se refere à
inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

(…)

Deste modo, a Lei Complementar no 87/96 e Lei Estadual nº
6.374/89 apontam que faz parte da base de cálculo do tributo os ‘encargos
cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço', a permitir
que se inclua o PIS e a COFINS no cálculo do ICMS da substituição tributária,
já que tais contribuições são encargos cobrados do destinatário sobre o
faturamento, quando da efetiva venda ao consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria, chegou a
afirmar que a inclusão de tais contribuições na base de cálculo ó do imposto
nem chegaria a ocorrer de fato. Afinal, o PIS e a COFINS são repassadas ao
consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, continuando a
base de cálculo do ICMS a ser o valor da operação/serviço prestado."

Sendo assim, verifica-se que o Tribunal de origem apreciou a matéria
à luz da legislação infraconstitucional pertinente, notadamente a Lei
Complementar 87/1996 e Lei estadual 6.374/1989. Desse modo, a discussão
referente à composição da base de cálculo do ICMS, inclusive ao
PIS/COFINS, revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua
ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal, o que inviabiliza o
processamento do recurso extraordinário.

Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Mercadorias em
bonificação. Pretensão fazendária de incluir na base imponível da operação
mercadorias oferecidas como bônus. Controvérsia solucionada pelo Superior
Tribunal de Justiça à luz da Lei Complementar nº 87/96. Matéria que não
encontra ressonância constitucional. Precedentes. 1. O entendimento que
prevaleceu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça baseou-se na
constatação de que a base de cálculo do ICMS, de acordo com a Lei
Complementar nº 87/96, é o valor decorrente da saída da mercadoria, o que
afasta a tributação sobre os descontos incondicionais, dentre eles,
destacando-se as mercadorias remetidas em bonificação. 2. Não é possível
tangenciar o arquétipo constitucional do imposto na situação em comento sem
lançar mão da exegese que se extrai, quanto à base imponível, das definições
da Lei Complementar nº 87/97. 3. Agravo regimental não provido."
(RE 366248 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 07.06.2013)

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E
DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. CERTIDÃO DE
DÍVIDA ATIVA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DÉBITO
DECLARADO E NÃO PAGO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA.
EFEITO DE CONFISCO. BASE DE CÁLCULO POR DENTRO. EXCLUSÃO
DO VALOR ACRESCIDO ÀS VENDAS A PRAZO. TAXA SELIC. AGRAVO
REGIMENTAL. Se a autoridade fiscal não inovou a motivação apresentada
pelo próprio sujeito passivo por ocasião do registro do fato gerador e da
apuração do montante devido (lançamento por homologação), eventual
violação dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla
defesa e da legalidade será indireta ou reflexa (legislação infraconstitucional
que define os requisitos da CDA). Sem a indicação precisa das razões que
justificariam a desproporcionalidade, a multa calculada em 20% do valor do
tributo devido não viola a Constituição. Aparente situação de mero
inadimplemento. Precedentes. De forma semelhante, esta Suprema Corte já
reconheceu a constitucionalidade da inserção do valor equivalente ao ICMS
no cálculo do tributo. Sobre a exclusão dos encargos financeiros da base de
cálculo do tributo nas vendas a prazo, o provimento do recurso nos moldes
pretendidos pela agravante demandaria exame das operações realizadas,
para estabelecer se se tratavam de financiamentos oferecidos por instituições
devidamente autorizadas a atuar em tal ramo ou da imposição pura e simples
de juros (Súmula 279/STF). Por fim, a constitucionalidade da Taxa Selic como
índice de correção do crédito tributário também foi reconhecida por esta
Suprema Corte. Agravo regimental ao qual se nega provimento."
(AI 794679 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe
17.09.2012)

Igualmente, no que diz respeito à isonomia tributária, translada-se da
decisão impugnada o seguinte:

“No mais, não se vislumbra qualquer irregularidade no tratamento
diferenciado adotado quanto à comercialização e distribuição de Álcool Etílico
Hidratado Carburante (AEHC) e dos derivados do petróleo.

A Lei Complementar no 87/96 (art. 8º) e o RICMS (arts. 412, 413-A e
418) estabelecem a condição de sujeito passivo por substituição tributária às
distribuidoras na comercialização, tanto de derivados de petróleo, quanto de
AEHC, sendo que no primeiro caso a situação é limitada às operações
subsequentes, com retenção do imposto, enquanto que na comercialização de
AEHC a substituição ocorre nas operações antecedentes e subsequentes,
com o diferimento do lançamento do imposto."

Nesse quadro, a jurisprudência desta Corte reputa inviável a
apreciação, em sede de apelo extremo, de alegada violação ao princípio da
isonomia, uma vez que, se violação houvesse, seria meramente indireta ou
reflexa.

Em caso verossimilhante ao presente, cito o ARE 1.040.136, de
relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 15.05.2017.

Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso
extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 20 de setembro de 2017.

Ministro EDSON FACHIN
Relator

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