Informações do processo 2017/0219111-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de EBANO BERNARDES DA SILVA e
IVAN LUIS FRANCO, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu
parcial provimento ao apelo defensivo e determinou, por fim, a execução provisória da pena.

Busca o impetrante, em suma, a expedição de salvo-conduto, tendo em vista ter sido
determinada a expedição de mandado de prisão pela Corte de origem.

Deferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal
pela concessão da ordem.

É o relatório.

DECIDO.

A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp
1.484.415/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou a orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016) de que a execução provisória da condenação penal, na
ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de
inocência.

Os fundamentos do voto condutor do acórdão no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do
Ministro Teori Zavascki, encontram-se sintetizados na seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1.
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado (HC 126292, Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-100 de 17-05-2016).

Em recente julgado, ocorrido em 5/10/2016, o Pleno Supremo Tribunal Federal, apreciando

medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, por maioria, reafirmou o
entendimento da possibilidade de execução provisória da pena, na ausência de recurso com efeito
suspensivo. Tal acórdão encontra-se pendente de publicação.

Destarte, exaurida a instância ordinária e na pendência de recursos especial ou
extraordinário, somente casuísticos efeitos suspensivos concedidos – por cautelar ou habeas corpus
–, impedirão a execução provisória.

No entanto, no caso em apreço, verifica-se que a fase ordinária ainda não foi concluída,
porquanto opostos, pela defesa, embargos de declaração, os quais, de acordo com o andamento
processual, pendem de apreciação pelo Colegiado, de modo que, por ora, não há falar em expedição
do respectivo mandado de prisão. Assim decidiram recentemente as duas Turmas Criminais deste
Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI 10.826/03.
ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. VIA
INADEQUADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO EM LIBERDADE.
APELAÇÃO JULGADA. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE
TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. OFENSA À
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENDÊNCIA DO
JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS DA DEFESA. EFEITO SUSPENSIVO.
CONDENAÇÃO AINDA NÃO CONFIRMADA POR COLEGIADO DE SEGUNDO
GRAU. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO OBSTADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte
em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita do writ
revolvimento fático-probatório a ensejar a absolvição do paciente.

2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 5.10.2016, no julgamento das
medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade 43 e 44, por maioria de votos,
confirmou entendimento antes adotado no julgamento do HC 126.292, no sentido de que a
execução provisória da pena não afronta o princípio constitucional da presunção de
inocência, de modo que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e
ainda que pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso especial
e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada. Ressalva do entendimento da
Relatora.

3. Embora determinado o imediato cumprimento da pena, com a
expedição do mandado de prisão, ainda não está concluída a fase ordinária, porque a
defesa interpôs embargos infringentes - ainda pendentes de análise pelo colegiado na
origem - cujo efeito suspensivo impede, por ora, a expedição da ordem de prisão, uma
vez que ainda não se exauriu a anterior instância.

4. Ordem concedida, a fim de que o paciente possa aguardar em liberdade o
julgamento de seus recursos pelo Tribunal de segundo grau, se por outro motivo não
estiver preso.

(HC 375.682/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, DJe 22/11/2016) , com destaques.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. FRAUDE AO PROCEDIMENTO

LICITATÓRIO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. PACIENTES
CONDENADOS A 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL
SEMIABERTO. PRISÃO DETERMINADA PELO TRIBUNAL APÓS O JULGAMENTO
DA APELAÇÃO. JULGAMENTO TOMADO POR MAIORIA. EMBARGOS
INFRINGENTES PENDENTES DE JULGAMENTO. NÃO EXAURIMENTO DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRISÃO PREMATURA. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus
substitutivo de recurso próprio. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial,
tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de
eventual coação ilegal.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu
que A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,
DJe 17/05/2016). Tese confirmada pelo Pleno do Pretório Excelso, em sede de Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADCs ns. 43 e 44), na sessão do dia 5/10/2016.
Interpretação conforme a Constituição, dada pelo STF, ao art. 283 do CPP. Ressalva, no
ponto, do entendimento do Relator. Inocorrência da alegada reformatio in pejus.
Precedentes.

3. Na espécie, todavia, embora eventuais recursos especial e extraordinário
não sejam dotados de efeito suspensivo, a jurisdição das instâncias ordinárias ainda não
se encerrou. O julgamento do recurso de apelação foi tomado por maioria, tendo sido
oposto, no caso, embargos infringentes que, segundo andamento processual obtido no
endereço eletrônico do Tribunal de origem, pende de julgamento. Desse modo, diante da
ausência de exaurimento no julgamento nas instâncias ordinárias, revela-se prematuro o
início da execução provisória da pena.

4. Proposta reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, sob o
fundamento de que a liminar deferida no presente habeas corpus teria desrespeitado o
entendimento adotado por aquela Corte no HC n. 126.292/SP, o eminente Ministro Edson
Fachin registrou que a decisão reclamada seguiu, expressamente, a trilha do decidido no
HC 126.292/SP. Observou-se, contudo, que no caso específico, o recurso de apelação
havia sido julgado por maioria, de modo que seriam cabíveis embargos infringentes. Nessa
linha, não teria se verificado o esgotamento do enfrentamento da matéria de fato,
pressuposto da decisão tomada pelo Plenário deste Tribunal. (STF - RCL n. 23.535/DF,
Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe 17/5/2016).

5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para garantir
que os pacientes aguardem em liberdade o exaurimento das instâncias ordinárias.

(HC 351.804/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 27/10/2016) , com destaques.

Dessa forma, ainda não confirmada a condenação por colegiado de segundo grau, visto
que não exaurida a cognição fático-probatória dos autos, imperiosa a manutenção do acusado em
liberdade (HC 375.682/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA

TURMA, DJe 22/11/2016).

Ante o exposto, concedo a ordem para que os pacientes aguardem em liberdade o
julgamento de eventuais recursos interpostos perante o Tribunal de segundo grau , se por outro
motivo não estiverem presos.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 14 de setembro de 2017.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 14/09/2017, quinta-feira, às 13:00 horas,
determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

DECISÃO

Busca-se, no caso, a expedição de salvo conduto ou alvará de soltura tendo em vista que,
após o julgamento do recurso de apelação, foi determinada a expedição de mandado de prisão.
Inicialmente, destaque-se que a Sexta Turma desta Corte já firmou entendimento, ao
apreciar o HC 352.845/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/04/2016,
DJe 03/05/2016, adotando recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC
126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, de 17/2/2016, DJe 17/5/2016), segundo o qual, a execução
provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola ao
constitucional princípio da presunção de inocência.

Desse modo, prolatado o julgamento condenatório por Tribunal de Apelação, e ausentes
recursos especial ou extraordinário, com casuísticos efeitos suspensivos concedidos – por cautelar ou
habeas corpus  –, é possível a execução provisória da pena.

Ocorre que, na espécie, alega a defesa que, contra o acórdão impugnado, foram opostos
embargos de declaração, e que, não obstante, já foi expedido mandado de prisão em desfavor do
paciente.

Nesse contexto, resta evidenciado o fumus boni iuris  e o periculum in mora , porquanto a
expedição de mandado de prisão somente poderia ter sido realizada após o julgamento dos embargos.
A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
INADEQUAÇÃO. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. DENÚNCIA: TRÁFICO DE
DROGAS. CONDUTA DESCLASSIFICADA, PELO JUÍZO PROCESSANTE, PARA A
DESCRIÇÃO TÍPICA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO DA
ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO, POR TRÁFICO DE DROGAS, EM SEGUNDA
INSTÂNCIA. PRISÃO DECRETADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE
ABSTRATA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA
DE ESGOTAMENTO RECURSAL NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO PENDENTES DE JULGAMENTO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a
confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da
presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016).

4. No caso, o acórdão impetrado não apontou dados concretos, à luz do
art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a segregação cautelar; somente faz
referência à gravidade abstrata do delito e a artigos de lei, não ressaltando qualquer
aspecto relevante que demonstre o efetivo risco à ordem pública, caso a paciente seja
mantida em liberdade. Referências aos termos da lei processual e uma análise teórica,
com termos genéricos, sem apontar dados objetivos da suposta conduta perpetrada pela
paciente não são hábeis para justificar a prisão cautelar.

5. Ademais, e por outro lado, não é possível dar início à execução
provisória da pena porque a segunda instância não encerrou o julgamento da ação
penal originária. Pende de julgamento embargos de declaração (com efeitos
infringentes) opostos pela defesa . O Ministério Público noticiou, ainda, a oposição

de embargos infringentes. Por fim, o regime inicial fechado foi fixado pelo Tribunal em
virtude da gravidade abstrata e da hediondez do crime. Constrangimento ilegal
configurado.

6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
determinar que a paciente aguarde em liberdade, pelo menos, o exaurimento da
jurisdição do Tribunal de origem, salvo se por outro motivo estiver presa (HC
343.302/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

Ante o exposto, DEFIRO a liminar para garantir ao paciente o direito de permanecer em
liberdade até o julgamento dos embargos de declaração opostos no Tribunal de origem ou até o
julgamento do presente.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao juízo de 1º Grau,
encaminhando-lhes cópia desta decisão.

Após, ao Ministério Público Federal, para manifestação.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 30 de agosto de 2017.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 319499 (2015/0065153-6) em 30/08/2017 às 13:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR