Informações do processo 2012/0270701-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgRg:

"A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora"

Ficam as partes interessadas intimadas para pagar as despesas de extração de Carta de Sentença. Para
essa providência, consultar o andamento processual. Se desejar indicar peças adicionais, entrar em
contato com a Coordenadoria de Execução Judicial.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTO
NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. MUDANÇA JURISPRUDENCIAL.
PREJUÍZO AO ERÁRIO. RESULTADO NATURALÍSTICO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O hodierno entendimento deste Tribunal Superior de Justiça é que para a
consumação do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações haja a demonstração da
efetiva ocorrência de dano ao erário. Precedentes.

2. Agravo regimental parcialmente provido para ajustar o dispositivo da decisão
agravada, fazendo constar que se deu parcial provimento ao recurso especial, para cassar
o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos para o Tribunal de Justiça
local, a fim de que se verifique eventual existência de prejuízo ao erário, essencial à

caracterização do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 .

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora"
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram
com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 26 de agosto de 2014 (Data do Julgamento)

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA
LEI DE LICITAÇÕES. MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. PREJUÍZO AO
ERÁRIO. RESULTADO NATURALÍSTICO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO. JULGADO EXAMINADO COM PARÂMETROS
ANTERIORES À ALTERAÇÃO DE POSICIONAMENTO DESTA CORTE.
REEXAME INCABÍVEL NA PRESENTE VIA. RETORNO DOS AUTOS À
INSTÂNCIA PRIMEVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Vistos etc.

Trata-se de recurso especial interposto por DILTON BATISTA SILVA e RAUL
GONZALES ACOSTA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
Territórios, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a  e c , da Constituição Federal.

Consta nos autos que os Recorrentes foram denunciados pela prática do crime do art.
89, caput , c.c. os arts. 84, § 2.º, e 99, caput  e § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, sendo que RAUL
GONZALES ACOSTA teria cometido o delito duas vezes, tendo em vista contratos celebrados com
o Instituto Candango de Solidariedade - ICS para a contratação de pessoal e aquisição de serviços
sem os necessários procedimentos licitatórios.

O Juízo de Direito da 2.ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de
Brasília/DF julgou improcedente a denúncia, absolvendo os Acusados com fulcro no art. 386, inciso
III, do Código de Processo Penal (fls. 1158/1188).

Inconformado, o Parquet  apelou, pleiteando a condenação dos Réus.

O Tribunal a quo  , por sua vez, deu provimento ao recurso, condenando o Réu
DILTON BATISTA SILVA à pena de 04 anos de detenção, em regime aberto, como incurso no art.
89, c.c. o art. 84, § 2.º, ambos da Lei n.º 8.666/93, sendo substituída por duas restritivas de direitos, e
o Réu RAUL GONZALES ACOSTA à pena de 04 anos e 08 meses de detenção, em regime
semiaberto, por ter perpetrado duas vezes o delito previsto no art. 89, c.c. o art. 84, § 2.º, ambos da
Lei n.º 8.666/93, em concurso formal.

Eis a ementa do julgado:

" PENAL E PROCESSUAL. ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO CONTIDA
NA DENÚNCIA. APELAÇÃO ACUSATÓRIA. DISPENSA INDEVIDA DE
LICITAÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO

COMPROVADO. CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. DOLO
GENÉRICO. DESNECESSIDADE DA PROVA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
CONDENAÇÃO.

1 Apelação do Ministério Público contra sentença que absolveu os réus da
imputação de infringir os artigos 89, 84, § 2º, e 99,  caput e § 1º, da Lei 8.666/93, ao
procederem, como gestores públicos, à dispensa ilegal de licitação para celebração
de contrato intitulado 'de gestão' com o Instituto Candango de Solidariedade – ICS,
tendo como objeto a contratação de pessoal sem concurso público e de prestação de
serviços comuns, sem qualquer reserva tecnológica.

2 A multiplicidade e ambigüidade nas especificações técnicas das atividades
previstas nos contratos e a sua execução prática não permitem o enquadramento aos
objetivos precípuos previstos, afastando a regra permissiva da dispensa de licitação
prevista em lei. O chamado 'contrato de gestão' mal disfarçou simulação artificiosa e
ilegal, revelando a existência de um 'esquema' bem articulado, mas inegavelmente
doloso, com vistas a privilegiar o Instituto Candango de Solidariedade e afastar a
ampla concorrência exigível nas licitações. O real objetivo era intermediar mão de
obra e serviços de terceiros, tais como telefonia móvel, fornecimento e manutenção de
equipamentos de informática e outros serviços sem apuro tecnológico, atividades que
não se adéquam à previsão do artigo 1º da Lei 2.415/99, quando referem ensino,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, monitoramente e preservação do
meio ambiente, defesa do consumidor, cultura e saúde.

3 Não se exige dolo específico nem prova do dano no crime de dispensa
irregular de licitação, ao qual se confere tratamento equivalente aos crimes de perigo
abstrato. A norma tutela a moralidade administrativa, afastando alegação de que o
Estado não tem interesse em punir quando a conduta incriminada não resulta
prejuízo ao Erário. Condicionar a pena à prova da obtenção de vantagem ilícita
resultaria a impunidade de um delito extremamente grave e nocivo aos interesses
sociais, frustrando os saudáveis objetivos da lei. A nociva intermediação de empresas
privadas comuns e sem qualquer apuro tecnológico para a contratação de mão de
obra pela Administração desnaturaram na sua origem as finalidades do contrato de
gestão, e disso estavam cientes os réus nas tratativas para a dispensa de licitação
antecedente à celebração do contrato. É o quanto basta à configuração do dolo, que
é genérico.

4 A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não
é socialmente recomendável diante da necessidade premente e inadiável de se
estabelecer novos paradigmas na atuação de gestores públicos. Frustra esse objetivo
o tratamento ameno a esse tipo de conduta, que corrói como câncer os intestinos da
Nação, desvirtuando o instituto da moralidade administrativa. É preciso sinalizar a
intolerância com a má utilização de recursos amealhados por um Estado voraz e
impiedoso, que não consegue convertê-los em melhorias efetivas das condições de
vida das populações pobres, sem escola e sem dignidade, que morrem às portas de
hospitais por falta de atendimento médico, ou em decorrência da violência das ruas,
das estradas mal conservadas, ou um pouco de fome e de desalento a cada dia que
passa.

5 Apelação provida para condenar os réus. " (fls. 1267/1268)

Opostos dois embargos de declaração, ambos foram rejeitados.

Em seguida, a Defesa interpôs recurso especial, alegando dissenso pretoriano e ofensa
aos arts. 24, inciso XXIV, e 89, ambos da Lei n.º 8.666/93 e ao art. 59 do Código Penal. Sustenta
que o crime do art. 89 exige dolo específico na conduta dos agentes, bem assim a comprovação dos
prejuízos ao Erário, o que não se verificou. Apregoa também que o procedimento licitatório foi
dispensado com amparo legal.

Alternativamente, argumenta que a pena-base foi majorada sem fundamentação válida,
uma vez que se trata de Réus primários e com bons antecedentes.

Assim, requerem a absolvição dos Réus ou o redimensionamento das sanções.

O Tribunal de origem não admitiu o recurso, sob o fundamento de que incidem os
óbices contidos nas Súmulas n.ºs 07 e 83 deste Superior Tribunal de Justiça.

A Defesa interpôs agravo em recurso especial, que foi provido (fls. 1610/1612).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do
recurso (fls. 1604/1608).

É o relatório.

Decido.

De início, verifica-se a tempestividade do especial, o cabimento de sua interposição
com amparo no permissivo constitucional, o interesse recursal, a legitimidade, a exposição da suposta
contrariedade a dispositivo legal e o prequestionamento.

A primeira tese defensiva afirma que " a subsunção da conduta dos réus ao tipo penal
indicado dependeria da ausência de hipótese legal dispensa, bem assim da consciência dessa
ausência e de dolo específico, livre e consciente"  (fl. 1359), o que não teria ocorrido, pleiteando,
assim, a absolvição do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93.

Constata-se que o Tribunal a quo  seguiu a orientação jurisprudencial que, à época,
estava sedimentada nesta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, não se exigia a presença de
resultado naturalístico para a incidência do tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações bastando, para
tanto, a dispensa irregular de licitação ou o não cumprimento de formalidades previstas na lei, como
se observa do seguinte trecho:

" [...] portanto, não há como tratar esta conduta como aquelas próprias de
crime de resultado, senão de mera conduta. Esta a posição atualmente predominante
no Superior Tribunal de Justiça. O voto do Ministro Félix Fischer, proferido no HC
94.720/PE, publicado no Diário de Justiça eletrônico de 18/08/2008, retrata a
superação da divergência outrora existente."  (fl. 1271)

No entanto, a atual compreensão desta Corte Superior firmou-se no sentido de que,
para a configuração do delito em tela, é necessária a efetiva comprovação do prejuízo ao erário.

Nesse diapasão:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.
DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993.
COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DANO EFETIVO AO ERÁRIO.
NECESSIDADE.

I- Consoante jurisprudência atual deste Tribunal Superior, para a tipificação
do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/1993, é necessária a comprovação do
dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo à
Administração Pública, não sendo suficiente apenas a vontade de desobedecer às
normas legais do procedimento licitatório.

II- A decisão agravada não merece reparos, porquanto proferida em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

III- Agravo Regimental improvido."  (AgRg no REsp 1199871/GO, Rel.
Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2014,
DJe 14/05/2014)

" AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. CRIME DE LICITAÇÃO. DISPENSA DE LICITAÇÃO.
DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
NECESSIDADE DE CARACTERIZAÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA
CORTE ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento da Apn n.º
480/MG, em 29/03/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal (Inq n.º 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), manifestou-se
no sentido de que, para a caracterização do crime previsto no art. 89, da Lei nº
8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à
Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente
apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório.

[...]

3. Agravo regimental não provido."  (AgRg no AgRg no REsp 1374278/SP,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe
24/03/2014.)

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO
ESPECÍFICO. INTENÇÃO DE LESAR A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PREJUÍZO EFETIVO AO ERÁRIO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. CONDUTA.
ATIPICIDADE. CONTRATAÇÃO. ADVOGADO. LICITAÇÃO. NECESSIDADE.
QUESTÃO CONTROVERTIDA NA ÉPOCA DOS FATOS.  IN DUBIO PRO REO .
APLICAÇÃO.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada a
partir do julgamento da APn n. 480/MG, a consumação do crime do art. 89 da Lei n.
8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar
dano ao Erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.

[...]

5. Recursos especiais providos para absolver os recorrentes, com
fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal."  (REsp 1185582/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013,
DJe 11/12/2013.)

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISPENSA
DE LICITAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO
AO ERÁRIO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE
ESPECIAL. RESSALVA DA RELATORA.

1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da
APn 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo
específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para que
tipificado o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993.

2. Agravo regimental improvido."  (AgRg no REsp 1283987/TO, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
08/10/2013, DJe 17/10/2013.)