Informações do processo 2018/0015472-0

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar,
impetrado em favor de DIOGO FERREIRA DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0024.13.279489-2/1.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às
penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 66 dias-multa, pela prática do
delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Irresignada, sua defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte mineira que

negou provimento ao apelo para manter incólume a sentença primeva (e-STJ fls. 14/37).

No presente writ (e-STJ fls. 1/13), sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente
sofre constrangimento ilegal resultante da fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais
gravoso do que o quantum da reprimenda imposta.

Aduz que, em razão da primariedade do paciente, da aplicação do redutor previsto
no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e das condições judiciais consideradas favoráveis, deveria ter
sido imposto o regime aberto para o resgate da sanção.

Por isso, requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para a modificação
do regime prisional, com a determinação do recolhimento do mandado de prisão n.
2794893-57.2013.8.13.0024.0007 expedido contra o paciente.

O pedido liminar foi deferido, em parte, pelo Ministro Humberto Martins –
Vice-Presidente, no exercício da Presidência do STJ –, para estabelecer o regime semiaberto até o
julgamento final deste writ. As informações foram prestadas às e-STJ fls. 802/101, 103/104, 105/106

e 108/115.

O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ fls. 117/126, opinou
pela extinção do processo sem resolução de mérito, com a concessão parcial da ordem de ofício, para

que se aplique o regime inicial semiaberto.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da ilegalidade na fixação do
regime mais gravoso do que o quantum de pena aplicada.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na identificação do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve
expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de
condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o
qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a

personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do

Código Penal.

Sob essas balizas, ao julgar a apelação defensiva, o Tribunal mineiro manteve o
regime mais gravoso, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, atento
à quantidade e natureza da droga apreendida ( crack) (e-STJ fls. 19/34).

Como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento,
pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses
casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

Porém, apesar de ser válido o fundamento utilizado pelas Corte mineira, o regime
inicial fechado é extremamente rigoroso para uma pena aplicada em patamar inferior a 4 anos, ao réu
primário e que apresenta bons antecedentes, de forma que o paciente faz jus ao regime semiaberto, na
esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Ilustrativamente:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

CONDENAÇÃO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E

SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE
ELEMENTOS CONCRETOS A FIGURAR EM DEMÉRITO DO
PACIENTE. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. PENA
INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE.

CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO, RATIFICADA A

LIMINAR DEFERIDA.

1. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos de reclusão,
é inviável a imposição do regime aberto e a substituição da pena

privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da existência de

elementos concretos a figurar em demérito do paciente.

Desproporcional, entretanto, a fixação do regime inicial fechado, tendo

em vista o quantum da pena imposta, a saber, 2 anos e 11 meses de
reclusão, sendo razoável, pois, a imposição do regime inicial intermediário.

2. Habeas corpus concedido, em menor extensão, ratificada a liminar
outrora deferida, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o

cumprimento da reprimenda corporal imposta ao paciente nos autos da

Ação Penal n.º 0006181-08.2016.8.26.0050.

(HC 377.012/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

ativamente:

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas
corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio, para confirmar a liminar anteriormente deferida e

fixar o regime inicial semiaberto ao paciente.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 26 de setembro de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de habeas corpus  substitutivo de recurso especial, com pedido liminar,
impetrado em favor de DIOGO FERREIRA DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, que, nos autos da Apelação n.º 1.0024.13.279489-2/1, negou provimento ao
recurso defensivo (fls. 15/37, e-STJ).

Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 66 dias-multa, como incurso no crime previsto no art. 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões do presente writ , sustenta o impetrante, em síntese, que o paciente sofre
constrangimento ilegal resultante da fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso
do que o quantum  da reprimenda recomendava.

Aduz que, em razão da primariedade do paciente, da aplicação do redutor previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e das condições judiciais consideradas favoráveis, deveria ter
sido imposto o regime aberto para desconto da reprimenda.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para a modificação do regime
prisional, com a determinação de recolhimento do mandado de prisão expedido contra o paciente.

É, no essencial, o relatório.

Preliminarmente, vale ressaltar que é inadequada a impetração de habeas corpus
originário em substituição à via de impugnação cabível no caso, qual seja, o recurso especial.

Nesse sentido:

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO
SUBJETIVO. FALTAS GRAVES. EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO PRÉVIA DE
EXAME CRIMINOLÓGICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.
WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela
Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado,
situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Para a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos do
art. 83 do Código Penal, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza
objetiva (fração de cumprimento da pena) e subjetiva (comportamento satisfatório
durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e
aptidão para prover ao próprio sustento de maneira lícita). Ademais, nos termos do
Enunciado n.º 439 das Súmulas do STJ, "admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".

III - Na hipótese, o entendimento da eg. Corte estadual quanto à necessidade de
prévio exame criminológico para a avaliação do cumprimento do requisito subjetivo
do livramento condicional pelo paciente está fundado em elementos concretos
extraídos dos autos, notadamente os registros anteriores de duas faltas disciplinares
de natureza grave, praticadas, respectivamente, em março de 2011 e março de 2012.

IV - Além disso, esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de ser
inviável, na via estreita do habeas corpus , a dilação probatória necessária para o
exame amplo e aprofundado da conduta carcerária do apenado a fim de se proceder
a possível inversão do que restou decidido pelo eg. Tribunal a quo quanto ao não
preenchimento do requisito subjetivo para concessão do benefício do livramento
condicional.

Habeas corpus não conhecido."  (HC 334.397/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/10/2016, DJe 20/10/2016, grifo meu.)

Embora trate de habeas corpus  substitutivo de recurso especial, diante da
possibilidade, em tese, de se conceder a ordem, de ofício, o presente writ  deve ser processado.

Em juízo de cognição sumária, observo a presença concomitante do fumus boni iuris  e
do periculum in mora , indispensáveis ao deferimento do pedido liminar.

Com efeito, verifica-se que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão, sendo que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal, em razão da
inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Não obstante a
ausência de reincidência, o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado destacando que "as
peculiaridades do caso, bem como a natureza e quantidade da droga apreendida (7,6g de cocaína)"
(fl. 34, e-STJ).

Todavia, mostra-se desproporcional a imposição direta de regime inicial fechado a
réu primário, condenado a cumprir pena inferior a 4 anos de reclusão, com a pena-base fixada no
mínimo legal.

É sabido que, quando da fixação do regime carcerário inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos
do Código Penal.

Logo, a quantidade e qualidade da droga [7,6g de cocaína – fl. 34, e-STJ] –
circunstância judicial desfavorável –, embora não tenha sido utilizada para aumentar a pena-base,
fixada no mínimo legal, serve para justificar o regime prisional mais gravoso, que, no caso,
considerando que a pena fixada é de 1 ano e 8 meses de reclusão, seria o intermediário , não o
fechado.

Neste sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL FECHADO
ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. PENA INFERIOR A
4 ANOS. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta é
necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos
autos.

- Considerando que a pena foi fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, pela
primariedade do acusado e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código
Penal, mas, por outro lado, tendo em vista a não aplicação da minorante no
patamar máximo de 2/3, em razão da natureza da droga apreendida, deve ser
fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do
Código Penal.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o
regime inicial semiaberto. "  (HC 302.827/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016, grifo
meu.)

No mais, a determinação da expedição de mandado de prisão para execução provisória
da pena – que deve obedecer o regime prisional fixado – após a condenação em grau recursal é
autorizada pela jurisprudência da Corte Suprema e deste Tribunal Superior.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 964.246 RG/SP,
julgado sob o regime de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria no
sentido de que " a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal " (Rel.
Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016).

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do
seguinte julgado:

"PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.

SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
ACÓRDÃO QUE CONFIRMA A SENTENÇA. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA.
POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É possível receber o pedido de reconsideração como agravo regimental,
dada a identidade do prazo recursal e a inexistência de erro grosseiro.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 126.292/SP, das
ADCs n. 43 e 44, e, posteriormente, do ARE n. 964.246, sob a sistemática da
repercussão geral, firmou o entendimento de que é possível a execução da pena
depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito
em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens
jurídicos constitucionais por ele tutelados.

3. No caso, interposto recurso especial pela defesa contra o acórdão que
confirmou a condenação do réu, é possível a execução imediata da pena, porquanto
ocorreu o exaurimento da instância ordinária.

4. Agravo regimental não provido."  (RDC no HC 392.054/RJ, Rel. Min.
ROGÉRIO SHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 13/11/2017, grifo meu.)

Ante o exposto, DEFIRO, EM PARTE, o pedido liminar para estabelecer, até o
julgamento final deste writ , o regime semiaberto para início do cumprimento de reprimenda.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e ao Juízo
de primeiro grau, encaminhando-se-lhes cópias desta decisão.

Solicitem-se, ao Juízo Sentenciante informações pormenorizadas, mormente sobre a
execução da pena do paciente.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para manifestação.
Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 25 de janeiro de 2018.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Vice-Presidente, no exercício da Presidência

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 25/01/2018 às 09:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO VICE-PRESIDENTE NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA