IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTICA DO DISTRITO FEDERAL E DOS

TERRITORIOS

PACIENTE : LUCIANO BORGES MACHADO
DESPACHO

Diante da decisão de fls. 205-206 (e-STJ), nada a prover. Aguarde-se a interposição
dos recurso cabíveis ou o trânsito em julgado do decisum.

Brasília, 11 de novembro de 2018.

Ministro Jorge Mussi

Relator

(6744)

HABEAS CORPUS Nº 442.003 - SP (2018/0065595-7)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

GUSTAVO PICCHI - SP311018

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JULIANO ERMOGENIO DA SILVA (PRESO)

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JULIANO
ERMOGENIO DA SILVA , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente cumpre pena na Penitenciária de Martinópolis-SP e,
por ter recebido fones de ouvido de sua genitora, teve instaurado contra si um procedimento

administrativo, no qual foi reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave, por infração ao
art. 50, VII, da LEP.
Irresignada, a defesa interpôs Agravo em Execução perante o TJSP que concluiu por

negar provimento ao recurso defensivo, por meio de acórdão assim ementado:

"AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. NULIDADE
DA INSTRUÇÃO PROCEDIMENTAL POR AUSÊNCIA DO
SINDICADO NAS OITIVAS DAS TESTEMUNHAS.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HOMOLOGAÇÃO DA
DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE RECONHECEU A FALTA
GRAVE. OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO.
DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA
SUFICIENTEMENTE PROVADAS. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. POSSE DE APARELHO TELEFÔNICO OU
SIMILAR NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

PERÍCIA TÉCNICA. DESNECESSIDADE.

1. Sem razão a defesa quanto à tese de nulidade por ausência do reeducando
nas oitivas das testemunhas. Mesmo em sede processual penal, em que o
rigor voltado a assegurar as garantias do acusado é muito maior, a ausência

do réu na audiência de inquirição da vítima ou das testemunhas não implica,
por si só, a nulidade absoluta do feito. Precedentes do STF (HC 121350/DF -

Rei. Min. Luiz Fux - j. 13/05/2014; HC 104648/MG - Rei. Min. Teori

Zavascki - j. 12/11/2013; RHC 110056/SP - Rei. Min. Luiz Fux - j.
10/04/2012) e do STJ (HC317476/MT - Rei. Min. Leopoldo de Arruda

Raposo (Des.convoc. TJPE) - j. 16/06/2015; HC 309817/SP - Rei. Min.

Jorge Mussi - j. 28/04/2015; HC 296814/MT - Rei. Min. Jorge Mussi - j.

21/08/2014; HC 212078/SP - Rei. Min. Assussete Magalhães - j.
18/06/2014). Dentro dessa perspectiva, para - j. Z1/US/2U14; HC
212078/SP - Rel. Min. Assussete Magalhães - j. 18/06/2014). Dentro dessa
perspectiva, para vingar a arguição formulada pela defesa haveria a
necessidade de, ao menos, dois requisitos: a alegação tempestiva da defesa
técnica (isto é, na primeira oportunidade, com eventual interposição de
recurso em caso de indeferimento da pretensão), e a comprovação do
prejuízo (por exemplo, pela sobrevinda de algum elemento informativo apto a
modificar ou desconstituir as narrativas das testemunhas). E, no caso
concreto, não houve nem uma coisa nem outra.

2. Uma vez reconhecida a prática de falta grave, no procedimento
administrativo disciplinar, observadas neste as regras legais e os princípios do
contraditório e da ampla defesa (com a oitiva do sentenciado, pela autoridade

administrativa, na presença do defensor dele), a homologação, pelo Juiz da

Vara das Execuções Penais, da respectiva decisão administrativa, independe

de nova oitiva judicial do reeducando. Precedentes do STJ (AgRg no HC
360805/SP - 5 a T. - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - j. 22/09/2016;
HC 365828/SP - 6 a T. - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - j.
20/09/2016; HCm354145/SP - 5 a T. - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - j.
16/08/2016; HC 319022/SP - 5 a T. - Rel. Min. Ribeiro Dantas -j.

05/05/2016; Aglnt no HC 305559/SP - 6 a T. - Rei. Min. Nefi Cordeiro - j.
07/04/2016; HC 325038/SP - 5 a T. - Rel. Min. Felix Fischer - j. 03/12/2015;
AgRg no HC 332346/SP - Rei.Min. Sebastião Reis Júnior - j. 08/09/2015;

RHC 46987/SP, Recurso ordinário em habeas corpus 2014/0082072-5 - 6 a T. - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 14/10/2014; RHC 39986/SP,
Recurso ordinário em habeas corpus 2013/0257902-7 - 5 a T. - Rel. Min.

Laurita Vaz - j. 04/02/2014).

Apenas para fins de regressão definitiva de regime prisional, em decorrência
da prática da falta grave, 6 que se exige a referida oitiva, por força do art.

118, §2°, da LEP, não assim para outras espécies de sanção (notadamente, a
perda dos dias remidos e a interrupção do prazo para aquisição de futuros
benefícios). No mais, nada macula a validade jurídica do decisório de

Origem, razão pela qual não cabe declarar nulidade.

3. Como é a regra cm matéria de controle de atos administrativos, sem se
olvidar das peculiaridades do procedimento para a apuração de faltas

disciplinares no âmbito da execução penal, o controle exercido pelo Poder
Judiciário da execução penal, o controle exercido pelo Poder Judiciário deve

referir-se, sobretudo, à legalidade do ato. Cumpre, portanto, ao Juiz de
Direito da execução penal verificar se foram respeitados os princípios do

contraditório e da ampla defesa, não se exigindo, contudo, as mesmas

formalidades e o mesmo rigor do processo criminal. Verifica-se, no caso
concreto, que havia elementos informativos suficientes para concluir-se pela

materialidade da falta disciplinar de natureza grave, bem como para atribuir a
sua autoria ao sentenciado, o que impede a absolvição disciplinar do

reeducando.

4. A posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou
similar, inclusive componentes essenciais ("chip",fone de ouvidos, carregador

e bateria), que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente
externo, caracteriza falta disciplinar de natureza grave praticada pelo

reeducando. Não se faz necessária a realização de perícia para a confirmação
da aptidão técnica do aparelho para o reconhecimento da infração

administrativa, seja porque ausentes os rigores do processo criminal, seja,

ainda, porque a natureza da infração, por vezes, consubstancia-se na posse de
objetos eletrônicos que demandarão posterior montagem ou adaptação para o

efetivo uso. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça (HC 359902/RS - 5 a T. - Rei. Min. Ribeiro Dantas - j. 18/10/2016;
HC 345954/RS - 6 a T. - Rei. Min. Antonio Saldanha Palheiro - j.
23/08/2016; AgRg no HC 317252/SP - 6 a T. - Rel. Min. Nefi Cordeiro - j.
19/05/2016; HC 263870/MG - 6 a T. - Rel. Min. Nefi Cordeiro - j.
16/09/2014; HC 213489/SP - 5 a T. - Rel. Min. Laurita Vaz - j. 06/03/2012;
HC 182606/SP - 5 a T. - Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - j.

26/10/2010).

5. Agravo de Execução Penal desprovido." (e-STJ, fls.132-134).

Neste writ, a impetrante alega, em síntese, nulidade da decisão proferida no

procedimento administrativo em razão da ausência do sindicado por ocasião da inquirição das
testemunhas bem como da ausência de ouvida do sentenciado em juízo.

Aduz, ainda, a atipicidade da conduta imputada ao paciente, que não teria tido
qualquer envolvimento no fato praticado por terceiro. Ademais, o art. 50, VII, da LEP não tipifica a

posse de fones de ouvido, porquanto ineficaz por si só para efetuar a comunicação do preso com o
ambiente externo. Assevera, ademais, ser caso de desclassificação para falta de natureza média.

Requer a concessão da ordem para que seja determinada a cassação do acórdão

atacado para conceder ao paciente o afastamento da falta grave aplicada.

A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 160-162).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ, fl. 205).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o

não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a possibilidade de

concessão do habeas corpus de ofício.

No que toca à suscitada nulidade da decisão proferida no procedimento administrativo
em razão da ausência do sindicado por ocasião da inquirição das testemunhas, bem como da ausência

de ouvida do sentenciado em juízo, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo defensivo,

pelos seguintes fundamentos:

"Sem razão a defesa quanto à tese de nulidade por ausência do reeducando

nas oitivas das testemunhas.

Mesmo em sede processual penal, em que o rigor voltado a assegurar as
garantias do acusado é muito maior, a ausência do réu na audiência de

inquirição da vítima ou das testemunhas não implica, por si só, a

nulidade absoluta do feito.

Dentro dessa perspectiva, para vingar a arguição formulada pela defesa

haveria a necessidade de, ao menos, dois requisitos: a alegação

tempestiva da defesa técnica (isto é, na primeira oportunidade, com
eventual interposição de recurso em caso de indeferimento da

pretensão), e a comprovação do prejuízo (por exemplo, pela sobrevinda

de algum elemento informativo apto a modificar ou desconstituir as

narrativas das testemunhas). E, no caso concreto, não houve nem uma

coisa nem outra.

Com efeito, não consta nenhuma irresignação da defesa nos termos de
declarações colhidos sem a presença do sentenciado, mas presente a

defensora da FUNAP (cf. fls. 09/10), ressaltando que, nas razões finais

escritas pela própria defensora, constou que "(...) referidos
depoimentos, no entanto, devem ser analisados com bastante reserva,

uma vez que os funcionários, ao deporem sobre as ocorrências

atendidas, estão na verdade, prestando contas do trabalho por eles

realizados, o que macula sobremaneira a isenção e a imparcialidade dos

depoimentos" (fls. 18). De mais a mais, apenas alegações genéricas,

despidas de qualquer substrato concreto, não bastam para demonstrar
a configuração de eventual prejuízo, asseverando-se que nas razões

finais escritas, quando da menção das declarações das testemunhas, não

se suscitou referida nulidade.

O entendimento ora perfilhado não discrepa do quanto já acolhido pelas

Cortes Superiores.

(...)

Prossigo.

Uma vez reconhecida a prática de falta grave, no procedimento
administrativo disciplinar, observadas neste as regras legais e os

princípios do contraditório e da ampla defesa (com a oitiva do

sentenciado, pela autoridade administrativa, na presença da defensora

dele), a homologação, pelo Juiz da Vara das Execuções Penais, da

respectiva decisão administrativa, independe de nova oitiva judicial do

reeducando.

Apenas para fins de regressão definitiva de regime prisional, em decorrência

da prática da falta grave, é que se exige a referida oitiva, por força do art.

118, §2°, da LEP, não assim para outras espécies de sanção (notadamente, a

perda dos dias remidos e a interrupção do prazo para aquisição de futuros

benefícios).

O sentenciado, ao qual foi imputada a falta grave, foi ouvido no âmbito
administrativo, aliás, na companhia de advogada conveniada (fls. 08), não se

fazendo necessária uma segunda oitiva em solo judicial. O acusado pôde,

como exige a lei, oferecer a sua versão sobre o fato e se justificar diante da

acusação feita. Desnecessária a repetição do ato, eis que nada se alegou no

sentido da imprestabilidade da oitiva no âmbito da sindicância, tampouco foi

apresentado concretamente qualquer prejuízo à defesa. A despeito de alguma

divergência jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do

entendimento ora perfilado, já decidiu que:

(...)

Apenas para fins de regressão definitiva de regime prisional, em decorrência

a prática da falta grave, é que se exige a referida oitiva, por força do art. 118,

§2°, da LEP, não assim para outras espécies de sanção (notadamente, a perda

dos dias remidos e a interrupção do prazo para aquisição de futuros

benefícios). No mais, nada macula a validade jurídica do decisório de

Origem, razão pela qual não cabe declarar nulidade." (e-STJ, fl. 135-146).

Inicialmente, quanto à nulidade da decisão proferida no procedimento administrativo

em razão da ausência do sindicado por ocasião da inquirição das testemunhas, de acordo com a
jurisprudência desta Corte, razão não lhe assiste. Isso porque a defesa técnica anuiu à ouvida das
testemunhas e subscreveu todos os atos antes da prolação do relatório conclusivo da comissão

sindicante. Ressalto ainda que, nesse momento, não houve qualquer questionamento das

irregularidades ou prejuízo ao sindicado, ocorrendo, portanto, a preclusão.

Nesse sentido:

"[...]

2. Observa-se que, embora os depoimentos das testemunhas tenham sido

colhidos sem a presença do defensor, ao ora Agravante foi assegurado o

contraditório e a ampla defesa, uma vez que o Apenado esteve assistido por

advogado no momento de seu depoimento. Outrossim, a defesa pôde

manifestar-se em sede de alegações finais no procedimento administrativo
disciplinar. Entretanto, ao exercer a ampla defesa e o contraditório, a defesa

do ora Recorrente não apontou qualquer vício no procedimento. A nulidade

suscitada não merece acolhida, porque, além de ser improcedente,

pretende discutir matéria superada pelo fenômeno processual da

preclusão.

3. O acórdão recorrido ressaltou, ainda, que as testemunhas relataram fatos
que foram, posteriormente, reconhecidos pelo Apenado em seu depoimento,

ocasião em esteve devidamente assistido por defensor nomeado. O ora

Recorrente admitiu a propriedade do aparelho celular encontrado em sua

cela, assim como afirmado pelas testemunhas ouvidas.

4. É imprescindível quando se fala em nulidade de ato processual a

demonstração do prejuízo sofrido em consonância com o princípio pas de

nullité sans grief, o que não ocorreu na hipótese.

5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1.273.833/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 13/02/2012).

"[...]

5. O Código de Processo Penal adotou o princípio pas de nullité sans grief,
prescrevendo no art. 563 que 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade

não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa', sendo certo que, no
presente caso, não conseguiu o impetrante demonstrar, concretamente, qual

teria sido o efetivo prejuízo decorrente da alegada nulidade, limitando-se a

indicar a decisão desfavorável ao paciente.

6. Habeas corpus denegado."

(HC n. 196.126/SC, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA

TURMA, DJe 13/6/2012).

De outra parte, em relação à ausência de ouvida do sentenciado em juízo, verifica-se
que o acórdão atacado também foi proferido em sintonia com a jurisprudência desta Corte.

No julgamento do REsp 1.378.557/RS, representativo de controvérsia, a Terceira
Seção assentou que, "para o reconhecimento da falta disciplinar no âmbito da execução penal, é
imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento

prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor
público nomeado" (TERCEIRA SEÇÃO, DJe 21/03/2014; Súmula 533/STJ).

Com efeito, na homologação da

DESPACHO

Diante da certidão de fl. 114 (e-STJ), reitere-se a solicitação de informações ao

Tribunal de origem, nos termos da petição de fl. 62 (e-STJ).

Após, nova vista à Defensoria Pública do Distrito Federal.

Brasília, 14 de setembro de 2018.
Ministro Jorge Mussi
Relator

TERRITORIOS
PACIENTE : LUCIANO BORGES MACHADO

DESPACHO

Diante do teor da petição de fl. 62 (e-STJ), encaminhem-se à Coordenadoria da 5ª

Turma, para aso providência necessárias à solução do problema.

Após, nova vista à Defensoria Pública do Distrito Federal.

Brasília, 18 de maio de 2018.

Ministro Jorge Mussi

Relator

DESPACHO

Trata-se de habeas corpus  impetrado de próprio punho por LUCIANO BORGES
MACHADO alegando constrangimento ilegal, uma vez que se encontraria na iminência de ter a
liberdade cerceada.

A liminar foi indeferida por deficiência na instrução (e-STJ fl. 16).

Informações foram prestadas pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 22-43).

Encaminhem-se os autos à Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios, para

que requeira o que entender de direito em favor do impetrante/paciente.

Em seguida, dê-se nova vista ao Ministério Público Federal para manifestação.

Brasília, 23 de abril de 2018.
Ministro Jorge Mussi
Relator

Redistribuição automática em 20/04/2018 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Vistos, etc.

Trata-se de habeas corpus , impetrado em favor próprio por LUCIANO BORGES

MACHADO.

Em sua petição, escrita de próprio punho pelo Paciente/Impetrante, requer a concessão

da ordem a fim de que cesse o constrangimento ilegal que afirma sofrer.

No entanto, o writ  foi deficitariamente instruído, uma vez que não foram colacionadas

as peças processuais necessárias à compreensão da controvérsia.

Solicitem-se informações pormenorizadas ao egrégio Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e dos Territórios, que deverá remeter a esta Corte os documentos indispensáveis à análise do

pedido formulado, o qual será apreciado se competente o Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 16 de março de 2018.

Ministra LAURITA VAZ

Presidente

Processo registrado em 16/03/2018 às 09:30

NÚCLEO DE ADMISSIBILIDADE E RECURSOS REPETITIVOS