Informações do processo HC 154976

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo, nos
termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma,
Sessão Virtual de 18.5.2018 a 24.5.2018.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO
PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO
EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO
PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE.
APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, consoante julgamento do
ARE 964.246, julgado sob o rito da repercussão geral (tema 925).

2. In casu , o paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 550
(quinhentos e cinquenta) dias-multa, em razão da prática, por onze vezes, do
crime tipificado no artigo 312, § 1º, do Código Penal.

3. A execução provisória da pena coaduna com o princípio da
vedação da reformatio in pejus , quando mantida a condenação do paciente
pela Corte local, porquanto a constrição da liberdade, neste momento
processual, fundamenta-se na ausência de efeito suspensivo dos recursos
extraordinário e especial, no restrito espectro de cognoscibilidade desses
mecanismos de impugnação, bem como na atividade judicante

desempenhada pelas instâncias ordinárias.

5. Agravo regimental desprovido.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo, nos

termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma,
Sessão Virtual de 18.5.2018 a 24.5.2018.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Matéria:
DIREITO PENAL

Crimes Praticados por Funcionários Públicos Contra a Administração

em Geral
Peculato

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME
PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES
DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO
DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO
ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM
SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS  COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO
OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido de liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus  remetido a este Supremo Tribunal

Federal pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão de “[a] despeito de o

Tribunal de origem haver indeferido a liminar em habeas corpus impetrado na

origem, na qual se insurge a defesa contra o início do cumprimento da pena,

penso que a hipótese para análise de eventual efeito suspensivo refoge à

competência desta Corte e, de igual forma, do Tribunal de origem" .

Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau à

pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao

pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em razão da prática,

por onze vezes, do crime tipificado no artigo 312, § 1º, do Código Penal.

Em sede recursal, a irresignação defensiva foi desprovida.

A decisão foi impugnada por recurso extraordinário, o qual foi

inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs-se agravo em recurso

extraordinário, o qual está em trâmite perante esta Corte.

O Tribunal de origem, diante da ausência de efeito substitutivo do

recurso interposto, determinou o cumprimento da pena, nos termos do
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento

do HC 126.292.

Sobreveio a impetração do presente mandamus,  no qual a defesa

alega, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na
inobservância da necessidade de trânsito em julgado para o início da

execução penal.

Aduz que a execução provisória da pena não se dá de forma

automática. Argumenta que “consta no bojo da sentença condenatória de

primeiro grau o seguinte texto: “Não havendo interposição de recurso,
expeça-se carta de sentença, remetendo-a ao juízo das execuções. Ou seja,

o Exmo. juiz a quo, ao proferir o decreto condenatório, conferiu ao
sentenciado o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista o trecho
transcrito acima, não se permitindo ao juiz da execução, conforme
entendimentos recentes do Supremo Tribunal Federal, determinar o início do
cumprimento provisório da pena, sob o risco de transformar mais gravosa

para o ora paciente" .

Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in verbis:

“Diante do exposto, não havendo dúvida do constrangimento ilegal
sofrido pelo paciente por ato da autoridade coatora, a 1ª Turma Criminal do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, requer a Vossas

Excelências:

a) que concedam ordem de habeas corpus, em favor do paciente

EDSON AZEVEDO BONFIM, com o fim de fazer cessar o constrangimento
ilegal decorrente da determinação para início do cumprimento da pena antes
do efetivo trânsito em julgado da condenação, como medida de Justiça,

suspendendo-se a decisão de primeira instância nesse sentido;

b) a intimação dos impetrantes, signatários do presente writ, para a

sustentação oral, a ser marcada em dia e hora por esta Colenda Turma.

c) requer, ainda, que todas as publicações sejam realizadas
EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Asdrubal Nascimento Lima Neto,

OAB/DF 31.401."
É o relatório, DECIDO.

Deveras, quanto à possibilidade da execução provisória da pena
antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, destaco que, em

julgamento realizado em 05/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
ao indeferir, por maioria, as liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de
Constitucionalidade nºs 43 e 44, entendeu que o artigo 283 do Código de
Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação

em segunda instância e antes do efetivo trânsito em julgado do processo.

Entendeu-se que o referido dispositivo não impediria o início da

execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias, porquanto se

deve buscar garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele

tutelados.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da

Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na

qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros
princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do

momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime em sede
de segundo grau de jurisdição, no que encerra um julgamento impassível de
ser modificado pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, transcrevo a

ementa do HC 126.292, julgado pelo Tribunal Pleno:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório

proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou

extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2.
Habeas corpus denegado."  (HC 126.292, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori

Zavascki, DJe de 17/05/2016)

O entendimento foi reafirmado recentemente no julgamento do ARE

964.246, o qual teve repercussão geral reconhecida, tema 925. Na

oportunidade, o Plenário Virtual desta Corte fixou a tese de que “ a execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda
que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII,
da Constituição Federal" .

No ponto, consigno que ambas as turmas desta Corte adotam a

orientação firmada pelo Tribunal Pleno, verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO

PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO

APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a
infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima
concessão da ordem de ofício na decisão que, amoldando-se a precedente
desta Corte, implementa a execução provisória da pena na pendência de
julgamento de recursos excepcionais. 3. Agravo regimental desprovido."  (HC

135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Homicídio culposo por acidente de trânsito (art. 302, parágrafo único, incisos II
e III e art. 306, ambos do Código de Trânsito Brasileiro). 3. Suspensão da
habilitação para dirigir aos condenados em homicídio culposo. Repercussão
geral reconhecida no RE 607.107/MG. Pendência de julgamento. 4.Trânsito
em julgado em relação às outras penas aplicadas. Execução provisória da
pena. O Plenário, em recente julgamento do HC 126.292/SP, relatoria do Min.
Teori Zavascki (Ata nº 2, DJe 19.2.2016), firmou entendimento no sentido de
ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso
extraordinário ou especial. Isso porque, no plano legislativo, o art. 637 do CPP
afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo. Logo, uma

decisão condenatória de segunda instância poderia ser executada na
pendência do recurso. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega
provimento."  (ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes,

DJe de 10/8/2016)

Cumpre ressaltar que o constituinte não teve intenção de impedir a
prisão após a condenação em segundo grau na redação do inciso LVII do
artigo 5º da Constituição. Com efeito, acaso fosse essa a intenção, a hipótese
restaria encartada no inciso LXI do mesmo dispositivo constitucional, o qual
trata dos casos de prisão. Releva notar, ainda, a premente a necessidade de

se dar efetividade à Justiça.

Além disso, nem se argumente pela necessidade de caracterização
de reformatio in pejus  decorrente a constrição da liberdade do paciente, há
que ser feito um exame holístico. É dizer, deve-se realizar um juízo
comparativo entre os comportamentos possíveis ao réu quando da publicação
da decisão condenatória: i)  pode o réu permanecer inerte ou ii)  pode o réu
recorrer. Dessa forma, ausente a interposição de recurso, invariavelmente o
sistema de preclusões processuais leva ao trânsito em julgado do decisum  e à
consectária concretização da ordem de prisão condicionada à caracterização
dessa situação. De outro lado, manejado o recurso cabível, a irresignação
será levada ao conhecimento da instância superveniente e a pretensão

recursal poderá ser, ou não, atendida.

Assim, a determinação da execução provisória da pena não conflita
com o princípio da vedação da reformatio in pejus , porquanto a constrição da
liberdade, neste momento processual, fundamenta-se na ausência de efeito
suspensivo dos recursos extraordinário e especial, mercê do restrito espectro
de cognoscibilidade desses mecanismos de impugnação, bem como da
atividade judicante desempenhada pelas instâncias ordinárias e não no
agravamento da situação jurídica do réu. Por oportuno, quanto ao tema, vale a
referência a trecho do voto condutor do acórdão proferido no HC 126.292, Rel.
Min. Teori Zavascki, in litteris :

“Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito
das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e
provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do
acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram
desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de
ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-
probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal
de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da
causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do
STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de
cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em
segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e