Informações do processo HC 158754

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor
de Antonio Carlos dos Santos contra decisão monocrática do Ministro Ribeiro
Dantas, que negou seguimento ao HC 450.881/SP nestes termos:

“Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com

pedido liminar, impetrado em favor de ANTONIO CARLOS DOS SANTOS, em

que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo.

Na origem, constata-se condenação à pena de 2 anos de reclusão,

em regime fechado, pela prática do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003.

O TJSP deu parcial provimento ao apelo defensivo para fixar o regime

semiaberto, determinado o início do cumprimento da pena.

Neste writ, alega a impetrante, em síntese, constrangimento ilegal

diante da determinação de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado

da condenação.

Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja suspensa

a execução provisória da pena imposta ao paciente.
É o relatório.

Decido.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da sua
Primeira Turma, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência

de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Inicialmente, destaca-se que, segundo informações disponíveis no
sítio eletrônico do TJSP, denota-se o esgotamento das instâncias ordinárias,

estando pendente de análise a admissibilidade do recurso especial.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao negar o Habeas Corpus

126.292 (Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em
17/2/2016), passou a adotar o entendimento de que ‘a execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito
a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII,
da Constituição Federal'. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de
cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias
ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos

da Súmula 267/STJ.

Sobre o tema, confiram-se:

[…]
Com efeito, encerrada a jurisdição das instâncias ordinárias, é
possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado
da condenação, sem que isso ofenda o núcleo essencial do princípio da
presunção de não culpabilidade (ou princípio da presunção de inocência).

De mais a mais, o entendimento firmado pela Corte Suprema nos
autos do HC 126.292/SP tem incidência sobre qualquer édito condenatório
cuja situação processual esteja definida pelas instâncias ordinárias,
independentemente da data do julgamento em relação à impetração
paradigma.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do RISTJ, indefiro

liminarmente o presente habeas corpus.
Publique-se. Intime-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Sem recurso, arquivem-se os autos.
Brasília (DF), 30 de maio de 2018.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator".

É o relatório necessário. Decido.
Bem examinados os autos, entendo ser o caso de negar seguimento
ao writ, mas conceder a ordem de habeas corpus de ofício.
Como se vê, a presente impetração volta-se contra decisão
monocrática Ministro Ribeiro Dantas que indeferiu liminarmente a ordem.

Desse modo, este pleito não pode ser conhecido, sob pena de
indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de
competência deste Supremo Tribunal Federal, descritos no art. 102 da
Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal
Superior.

Essa foi a orientação firmada pela Segunda Turma, quando do
julgamento do HC 119.115/MG, de minha relatoria, ocasião na qual se decidiu
que a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça
e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo seu colegiado,
impede o conhecimento do habeas corpus por esta Suprema Corte. Do
contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e
julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer.

Contudo, verifico que a questão trazida neste writ diz respeito à
possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do recurso
em segundo grau de jurisdição, tendo em conta a tese fixada por este Plenário
no julgamento do HC 126.292/SP e reafirmada no ARE 964.246/SP, no qual
foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional envolvida, ambos

de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki.

Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal havia-se consolidado

justamente no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência,
insculpido no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, a execução da pena
privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar, e desde que presentes os requisitos
autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Esse, aliás, é o entendimento ao qual sempre me filiei. No julgamento
do aludido HC 126.292/SP, em que o Plenário sinalizou possível mudança de

paradigma, assentei, de modo enfático, o seguinte:

“Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição,

que vem de longa data, no sentido de prestigiar o princípio da presunção de

inocência, estampado, com todas as letras, no art. 5°, inciso LVII, da nossa

Constituição Federal.

Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado

pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim

como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse

dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém

até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo

como se possa interpretar esse dispositivo

A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos e deveres

individuais e coletivos, garante que ‘ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória'.

Logo, o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois

do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser
considerado culpado. Trata-se do princípio, hoje universal, da presunção de

inocência das pessoas."

Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel,
que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento.

Ao revés, a Constituição da República possui força normativa

suficiente, razão pela qual os seus preceitos, notadamente aqueles que
garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos, previstos no seu art. 5°,
devem ser obrigatoriamente observados, ainda que os anseios momentâneos,
mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram
solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise
consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais.

Isso porque não se deve fazer política criminal em face da

Constituição, mas sim, com amparo nela.

Ora, a Constituição Federal atribuiu a este Supremo Tribunal

inúmeras e relevantíssimas atribuições, dentre as quais a mais importante é a

guarda da própria Constituição (art. 102).

Por isso entendo, com a devida vênia à corrente majoritária que se

formou tanto no julgamento do HC 126.292/SP quanto no ARE 964.246-
RG/SP, que o Plenário da Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da
Constituição um sentido que dele não se poderia extrair, sob pena de vulnerar
um mandamento constitucional claro, direto e objetivo, protegido, inclusive,
pelo próprio texto constitucional contra propostas de emendas constitucionais

tendentes a aboli-lo, conforme dispõe o art. 60, § 4°, IV, da Carta.

Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade

daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por
tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico,

com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação, pois, como já diziam os
jurisconsultos de antanho, in claris cessat interpretatio. E o texto do inciso LVII
do art. 5° da Carta Magna, além de ser claríssimo, à toda a evidência, não
permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a dar-lhe uma interpretação

in malam partem.

Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado, o

art. 283 do Código de Processo Penal e o art. 594 do Código de Processo
Penal Militar dispõem, respectivamente, que:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão

preventiva".

“Art. 594. Transitando em julgado a sentença que impuser pena

privativa da liberdade, se o réu já estiver preso ou vier a ser preso, o auditor
ordenará a expedição da carta de guia, para o cumprimento da pena".

Ao comentar o referido dispositivo 283 da lei processual penal,
Eugênio Paccelli ( Comentários ao código de processo penal e sua
jurisprudência. 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Atlas, 2017, pág. 590) consigna
que “a nova redação dada ao art. 283 do CPP constitui, inegavelmente,
empecilho à execução provisória da pena". O referido autor continua,

afirmando que,

“[antes] dela (da Lei n° 12.403/2011), a determinação constitucional

no sentido de que toda prisão decorreria de ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente já impunha a regra da proibição da execução

provisória.

No entanto, pensamos que a previsão legal de imposição de prisão

antes do trânsito em julgado poderia autorizar uma interpretação conforme (à
Constituição), para o fim de, excepcionalmente, aplicar-se a execução
provisória, quando ausentes quaisquer dúvidas a respeito da condenação e

da imposição concreta de sua modificação nas instâncias extraordinárias.

Agora, como se vê, também essa porta parece fechada. A própria Lei

impede o juízo de exceção à regra geral da proibição da execução provisória".

Na mesma lina é a posição de Guilherme de Souza Nucci ( Código de
processo penal comentado. 16 ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro:
Forense, 2017, pág. 730), para quem “a solidificação da pena, após a

sentença condenatória, perpetua-se em face do trânsito em julgado". Segundo

o mencionado doutrinador, “essa situação processual sempre obteve,
doutrinária e jurisprudencialmente, uma única definição: forma-se a coisa
julgada material (trânsito em julgado), quando se esgotam todos os recursos
possíveis contra determinada decisão". Semelhante raciocínio pode ser

transportado para os processos em trâmite na Justiça Militar.

Ademais, deve ser mencionado que a Lei de Execução Penal

também exige, para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, o

trânsito em julgado da sentença condenatória. Essa é a inteligência do art.

105 combinado com o art. 107, in verbis:

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