Informações do processo HC 159444

DECISÕES E DESPACHOS

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ
(RHC 94.288/RJ), assim ementado (eDOC 9):
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.

1. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. JUSTA
CAUSA PRESENTE. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 2. JUNTADA DO
PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EVENTUAIS
IRREGULARIDADES. DISCUSSÃO NA SEDE PRÓPRIA. 3. RECURSO EM
HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

1. Da leitura da denúncia, verifica-se que a materialidade se encontra
devidamente narrada, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante
24 do Supremo Tribunal Federal, havendo, inclusive, referência aos
documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de
crédito tributário constituído. Como é cediço, a materialidade dos crimes
listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a
constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do
procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas
passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada.

2. Dessa forma, não há se falar em indispensabilidade da juntada do
procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários
foram analisados em sede própria. Portanto, eventual irregularidade ou
equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria,
que não é a criminal. Nesse contexto, não se revela indispensável a juntada
dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da constituição
definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado
tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se
valer dos meios próprios para tanto.

3. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da

constituição definitiva do crédito tributário (SV 24), não sendo necessária a
juntada integral do PAF correspondente; b) a validade do crédito fiscal deve
ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa
de sua desconstituição; c) caso a defesa entenda que a documentação
apresentada pelo Parquet é insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode

apresentar cópia do referido PAF ou dizer de eventuais obstáculos

administrativos; d) se houver qualquer obstáculo administrativo para o acesso

ao procedimento administrativo fiscal respectivo, é evidente que a parte pode

sugerir ao Juiz sua atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer

prejuízo à defesa, que possa interferir na formação do livre convencimento do

julgador. No ponto, a regra contida no art. 156 do CPP é de clareza solar.

4. Recurso em habeas corpus improvido."

Narra o impetrante que: a) o paciente foi denunciado pela suposta
prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, em continuidade
delitiva; b) o constrangimento ilegal consiste na ausência de juntada do
procedimento administrativo tributário aos autos da ação penal, tendo a
acusação apresentado somente documentos esparsos, como o auto de
infração, telas do sistema administrativo e Representação Fiscal para Fins
Penais, o que torna inepta a denúncia e impede o exercício pleno da defesa;

c) contra o indeferimento do pedido para que o órgão acusador apresentasse
tal documentação, a defesa opôs embargos de declaração visando esclarecer
a quem caberia o ônus de comprovar a materialidade do delito, tendo o
magistrado determinado que tal providencia constitui obrigação a cargo da
defesa técnica; d) “a partir do entendimento adotado pela Súmula Vinculante
nº 24 no sentido de que a consumação e tipificação dos crimes materiais
contra a ordem tributária somente se dá com o lançamento definitivo do tributo
(equivale dizer, com o término do procedimento administrativo-fiscal), o
procedimento administrativo é o único documento hábil a provar a existência
de lastro probatório mínimo à materialidade do delito "; e) sem a juntada do
referido procedimento administrativo fiscal, não é possível aferir as
circunstâncias em que foi realizado o lançamento definitivo do crédito
tributário e a posterior inscrição em dívida ativa, a fim de viabilizar o exercício
do contraditório e da ampla defesa no curso da ação penal; f) a única
testemunha arrolada pela acusação é o auditor fiscal da Secretaria da
Fazenda, responsável pela autuação tributária da empresa do paciente, sendo
que a defesa, sem o material necessário, não poderá formular perguntas
pertinentes à fiscalização realizada.

À vista do exposto, pugna que se determine ao Juízo de 1º grau “ a
apresentação da integralidade do Processo Administrativo Tributário referente
aos Autos de Infração indicados na denúncia (e de todos os seus apensos e
desdobramentos). Após tal providência, requer seja reaberto o prazo para
complementação de sua Resposta à Acusação. E somente depois, acaso
entenda pela manutenção do recebimento da denúncia, é que deverá, o
Exmo. Juiz, designar nova data para audiência de instrução, debates e

julgamento".

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.
Inicialmente, destaco que os crimes previstos no art. 1º da Lei nº

8.137/90 são qualificados como materiais, exigindo-se, para sua consumação,
a ocorrência de resultado naturalístico atinente à supressão ou redução
tributárias. Nesse sentido:

“Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária (art. 1º da Lei nº

8.137/90). Delito de natureza material. Impossibilidade de realização de atos
persecutórios antes da formação definitiva do crédito tributário. Entendimento
consolidado na Súmula Vinculante nº 24. Ordem concedida. 1. Os delitos
previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo-se,
para a sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o
desencadeamento da ação penal. 2. Carece de justa causa qualquer ato
investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da
administração fazendária no tocante ao débito fiscal de responsabilidade do
contribuinte. 3. No caso em exame, é incontroverso que não houve a
constituição definitiva do crédito, uma vez que o próprio Tribunal
Administrativo de Tributos Estaduais do Estado de Rondônia/RO reconheceu
a inexistência do ilícito tributário apontado pelo fisco. 4. Constrangimento
ilegal reconhecido. 5. Ordem concedida."(HC 108159, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2013 PUBLIC 19-04-2013);

“AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária.
Art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Processo
administrativo. Cancelamento do suposto crédito por decisão definitiva do
Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta
irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou.
Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação fiscal. HC concedido
para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário sem o
lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando
foi cancelada, por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição
do suposto crédito exigido."(HC 86281, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,
Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008
PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00337)

Tal entendimento deu origem à Súmula Vinculante 24, in verbis:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no

art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do

tributo."

No caso concreto , verifica-se que a exigência de constituição
definitiva do crédito tributário foi plenamente atendida com a ação fiscal
instaurada pela Receita Estadual, por meio da qual foi lavrado o auto de
infração e lançada a inscrição definitiva em dívida ativa, totalizando o valor
originário de 784.586,66 UFIR-RJ, equivalente ao crédito tributário de R$

2.127.720,56 (dois milhões, cento e vinte e sete mil, setecentos e vinte reais e

cinquenta e seis centavos).

Logo, não se trata de qualquer descumprimento de requisito legal,

uma vez que a materialidade está suficientemente demonstrada pelo

lançamento definitivo do tributo e a ausência da integralidade do procedimento

fiscal nos autos da ação penal não caracteriza cerceamento de defesa ou

sequer torna inepta a denúncia que, a seu turno, reporta-se aos documentos

necessários acostados aos autos.

No que se refere à alegação de inépcia da denúncia, a jurisprudência

desta Corte é sólida ao restringir seu reconhecimento, via habeas corpus, a

hipóteses excepcionais:

“A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que

a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus,
somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a
atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e
materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da
punibilidade. (HC 116781, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma, julgado em 01/04/2014)"

Isso porque, “a denúncia é proposta da demonstração de prática de

fatos típicos e antijurídicos imputados a determinada pessoa, sujeita à efetiva
comprovação e à contradita. (Inq 3534, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 09/09/2014)."

Com efeito, o artigo 41 do CPP prescreve que “a denúncia ou queixa

conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias“.
Esse dever de exposição, contudo, deve ser lido à luz de critérios de
razoabilidade, sob pena de se exigir a descrição exaustiva de condições e
elementos dispensáveis à responsabilização penal, comprometendo, por

excesso de informações, a adequada intelecção da imputação.

Dessa necessidade de equilíbrio de forças entre excesso e escassez,
a jurisprudência da Corte é firme ao reconhecer que "denúncia que contém

condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a
defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia "
(HC 94.272, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes de Direito, DJe de

27/03/2009).

Vale dizer, a suficiência da narrativa delitiva é compreendida à luz da

efetiva possibilidade de enfrentamento durante o desenrolar processual.
Assim, mais que meras imperfeições, a rejeição da denúncia com fundamento
na inépcia pressupõe irregularidade capaz de infirmar o caráter dialético do
processo, de modo a impedir o exercício da ampla defesa, o que não se
verifica da peça inaugural (eDOC 2, pp. 2-3):

“No período compreendido entre maio de 2005 e julho de 2007, o

denunciado, com vontade livre e de maneira consciente, na qualidade de
administrador da sociedade empresária Serra Leste Indústria Comércio
Importação e Exportação Ltda. (…), utilizando-se das mesmas condições de
lugar e forma de execução, fraudou a fiscalização tributária, omitindo
operações de fornecimento de alimentação dos livros e documentos exigidos
pela lei fiscal, creditando-se, assim, e indevidamente, do ICMS sobre as
mesmas incidente, consoante se infere dos quadros demonstrativos de fls. 41.

Tais fatos foram verificados quando da realização da ação fiscal nº

23200585, em que os auditores da Fazenda Estadual cotejaram créditos e
débitos da sociedade empresária com as informações fornecidas pelo
contribuinte nos livros ficais e GIAS, concluindo pela irregularidade na escrita

fiscal.

De acordo com as apurações, a pessoa jurídica em questão se

apresentava como beneficiária da alíquota de 4% (quatro por cento) sobre sua
receita bruta, mas não obteve enquadramento na antiga SUCIEF
(Superintendência de Arrecadação, Cadastro e Informações Econômico-
Fiscais – doravante SUACIEF) porque exercia atividade diversa daquela
constante no elenco da Resolução SEFCON nº 4.055/2000. Isto se deve à
contratação da sociedade empresária pelo Município de Angra dos Reis, para
preparo e fornecimento de alimentação, prestação de serviço esta que ocorria
em estabelecimento de terceiro, a caracterizar atividade industrial, e, por
conseguinte, atrair incidência do regramento contido no artigo 14, inciso XII,
da Lei nº 2.657/96/RJ, que determina aplicação da alíquota de 12% (doze por

cento).

Desse modo, o contribuinte calculava, irregularmente, o recolhimento
de ICMS a menor, sobre alíquota de 4% (quatro por cento), lucrando, ao
arrepio da Lei, com os outros 8% (oito por cento) que deveriam ser destinados
aos cofres públicos. Por esta razão, foi lavrado pela Receita Estadual o auto
de infração de número 03.205469-4 (fls. 40/41), cuja inscrição definitiva em
dívida ativa (fls. 90) constitui o crédito tributário no valor originário de
784.586,66 UFIR-RJ, totalizando o equivalente a R$ 2.127.720,56 (dois
milhões cento e vinte e sete mil setecentos e vinte reais e cinquenta e seis
centavos).

Assim agindo, o denunciado MARTIN AFONSO DE SOUSA BUENO
violou a norma penal contida no artigo 1º, II, da Lei nº 8.137/90, por 23 (vinte e
três) vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal (…)."

Como se vê, não há dúvida de quais fatos são imputados ao paciente
(omissão de receitas com o fim de suprimir tributo). A espécie tributária

decorrente da percepção de receitas constitui elemento neutro à
compreensão, nesse particular, da acusação. Além disso, a denúncia veio
acompanhada dos documentos necessários decorrentes do procedimento
fiscal, indicando sua localização nos autos, de modo que a defesa possui fácil
acesso às conclusões da ação fiscal. O período compreendido da ação

delituosa está contido na denúncia, que descreve os exercícios financeiros

aos quais houve as fraudes.

Maior detalhamento, se interessante ao acusado, poderia ser juntado

aos autos, como, aliás, ponderou as instâncias ordinárias. Destarte, não há

entrave substancial ao exercício da defesa que possa macular a denúncia.

Diante do exposto, não se afigura irregularidade a contaminar a
higidez da peça acusatória, cuja procedência deverá ser avaliada pelas vias
próprias.

Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento

ao habeas corpus .
Publique-se. Intime-se.

Brasília, 05 de dezembro de 2018.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Alexandre Sinigallia Pinto e outros, advogados, em benefício de Martin
Afonso de Sousa Bueno, contra acórdão da Quinta Turma do Superior
Tribunal de Justiça que negou provimento ao Recurso Ordinário em Habeas
Corpus n. 94.288, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
assentando estar caracterizada a materialidade do crime tributário imputado
ao paciente.

Os impetrantes requerem medida liminar para suspender ação penal
no juízo de origem, ressaltando ter sido designada audiência de “ instrução,
debates e julgamento para o próximo dia 22 de agosto".

2. O caso não se enquadra na previsão do inc. VIII do art. 13 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

3. Encaminhe-se o processo ao digno Ministro Relator.

Publique-se.
Brasília, 9 de julho de 2018.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Presidente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO