Supremo Tribunal Federal 10/12/2018 | STF

11.343/2006. Na primeira fase da dosimetria, assentou favoráveis as
circunstâncias judiciais, fixando as penas-base no mínimo legal – 5 anos para
o delito de tráfico e 3 para o de associação, levando em conta o piso de 5 e o
teto de 15 anos, quanto ao primeiro, e o mínimo de 3 e máximo de 10 anos,
no tocante ao segundo. Disse ausentes atenuantes e agravantes. Fez incidir a
causa de diminuição versada do artigo 46 (semi-imputabilidade) da referida lei
na fração de 1/2. Estabeleceu o regime fechado, tendo em vista o disposto no
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990.

A Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça desproveu

apelação interposta pela defesa.

Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas corpus nº

446.379/SP. O Relator o inadmitiu, porém, concedeu a ordem, de ofício, para
implementar o regime semiaberto. Reportou-se à inconstitucionalidade do
preceito a indicar a fixação obrigatória do regime fechado aos crimes
hediondos e equiparados.

O impetrante alega ofensa aos verbetes nº 718 e 719 da Súmula do
Supremo e 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Destaca a
valoração positiva das circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do Código
Penal. Sustenta adequado o regime aberto.

Requer, no campo precário e efêmero, seja garantido à paciente o

direito de aguardar o julgamento final da impetração em regime aberto. Busca,
alfim, a confirmação da providência.

Consulta ao sítio do Tribunal estadual revelou ter o título condenatório

transitado em julgado no dia 20 de junho de 2018.
A fase é de apreciação da medida acauteladora.

2. Surge relevante o que articulado. Na sentença condenatória, o
Juízo, frisando favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código
Penal, veio a estabelecer as penas-base no mínimo legal. Atentem para a
disciplina referente à definição do regime de cumprimento de pena. Norteia-o
o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais, a teor do artigo
33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. Tendo em vista a sanção imposta – 4
anos de reclusão – e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas,
cabível era o regime aberto.

3. Defiro a liminar, determinando seja observado, até o exame do
mérito desta impetração, o regime aberto no cumprimento de pena,
considerada a sentença proferida no processo nº 000XXXX-14.2016.8.26.0443,
da Segunda Vara da Comarca de Piedade/SP.

4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.

5. Publiquem.
Brasília, 5 de dezembro de 2018.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

HABEAS CORPUS 159.444 (581)

ORIGEM : 159444 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :RIO DE JANEIRO

RELATOR :MIN. EDSON FACHIN

PACTE.(S) : MARTIN AFONSO DE SOUSA BUENO

IMPTE.(S) : ALEXANDRE SINIGALLIA CAMILO PINTO (26957-A/PA,

131587/SP) E OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ
(RHC 94.288/RJ), assim ementado (eDOC 9):
“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.

1. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. JUSTA
CAUSA PRESENTE. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 2. JUNTADA DO
PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EVENTUAIS
IRREGULARIDADES. DISCUSSÃO NA SEDE PRÓPRIA. 3. RECURSO EM
HABEAS CORPUS IMPROVIDO.

1. Da leitura da denúncia, verifica-se que a materialidade se encontra
devidamente narrada, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante
24 do Supremo Tribunal Federal, havendo, inclusive, referência aos
documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de
crédito tributário constituído. Como é cediço, a materialidade dos crimes
listados no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a
constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do
procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas
passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada.

2. Dessa forma, não há se falar em indispensabilidade da juntada do
procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários
foram analisados em sede própria. Portanto, eventual irregularidade ou
equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria,
que não é a criminal. Nesse contexto, não se revela indispensável a juntada
dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da constituição
definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado
tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se
valer dos meios próprios para tanto.

3. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da

constituição definitiva do crédito tributário (SV 24), não sendo necessária a
juntada integral do PAF correspondente; b) a validade do crédito fiscal deve
ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa
de sua desconstituição; c) caso a defesa entenda que a documentação
apresentada pelo Parquet é insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode

apresentar cópia do referido PAF ou dizer de eventuais obstáculos

administrativos; d) se houver qualquer obstáculo administrativo para o acesso

ao procedimento administrativo fiscal respectivo, é evidente que a parte pode

sugerir ao Juiz sua atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer

prejuízo à defesa, que possa interferir na formação do livre convencimento do

julgador. No ponto, a regra contida no art. 156 do CPP é de clareza solar.

4. Recurso em habeas corpus improvido.”

Narra o impetrante que: a) o paciente foi denunciado pela suposta
prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei 8.137/90, em continuidade
delitiva; b) o constrangimento ilegal consiste na ausência de juntada do
procedimento administrativo tributário aos autos da ação penal, tendo a
acusação apresentado somente documentos esparsos, como o auto de
infração, telas do sistema administrativo e Representação Fiscal para Fins
Penais, o que torna inepta a denúncia e impede o exercício pleno da defesa;

c) contra o indeferimento do pedido para que o órgão acusador apresentasse
tal documentação, a defesa opôs embargos de declaração visando esclarecer
a quem caberia o ônus de comprovar a materialidade do delito, tendo o
magistrado determinado que tal providencia constitui obrigação a cargo da
defesa técnica; d) “a partir do entendimento adotado pela Súmula Vinculante
nº 24 no sentido de que a consumação e tipificação dos crimes materiais
contra a ordem tributária somente se dá com o lançamento definitivo do tributo
(equivale dizer, com o término do procedimento administrativo-fiscal), o
procedimento administrativo é o único documento hábil a provar a existência
de lastro probatório mínimo à materialidade do delito”; e) sem a juntada do
referido procedimento administrativo fiscal, não é possível aferir as
circunstâncias em que foi realizado o lançamento definitivo do crédito
tributário e a posterior inscrição em dívida ativa, a fim de viabilizar o exercício
do contraditório e da ampla defesa no curso da ação penal; f) a única
testemunha arrolada pela acusação é o auditor fiscal da Secretaria da
Fazenda, responsável pela autuação tributária da empresa do paciente, sendo
que a defesa, sem o material necessário, não poderá formular perguntas
pertinentes à fiscalização realizada.

À vista do exposto, pugna que se determine ao Juízo de 1º grau “a
apresentação da integralidade do Processo Administrativo Tributário referente
aos Autos de Infração indicados na denúncia (e de todos os seus apensos e
desdobramentos). Após tal providência, requer seja reaberto o prazo para
complementação de sua Resposta à Acusação. E somente depois, acaso
entenda pela manutenção do recebimento da denúncia, é que deverá, o
Exmo. Juiz, designar nova data para audiência de instrução, debates e

julgamento”.

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar.
Inicialmente, destaco que os crimes previstos no art. 1º da Lei nº

8.137/90 são qualificados como materiais, exigindo-se, para sua consumação,
a ocorrência de resultado naturalístico atinente à supressão ou redução
tributárias. Nesse sentido:

“Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária (art. 1º da Lei nº

8.137/90). Delito de natureza material. Impossibilidade de realização de atos
persecutórios antes da formação definitiva do crédito tributário. Entendimento
consolidado na Súmula Vinculante nº 24. Ordem concedida. 1. Os delitos
previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo-se,
para a sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o
desencadeamento da ação penal. 2. Carece de justa causa qualquer ato
investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da
administração fazendária no tocante ao débito fiscal de responsabilidade do
contribuinte. 3. No caso em exame, é incontroverso que não houve a
constituição definitiva do crédito, uma vez que o próprio Tribunal
Administrativo de Tributos Estaduais do Estado de Rondônia/RO reconheceu
a inexistência do ilícito tributário apontado pelo fisco. 4. Constrangimento
ilegal reconhecido. 5. Ordem concedida.”(HC 108159, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2013 PUBLIC 19-04-2013);

“AÇÃO PENAL. Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária.
Art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Processo
administrativo. Cancelamento do suposto crédito por decisão definitiva do
Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta
irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou.
Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação fiscal. HC concedido
para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário sem o
lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, quando
foi cancelada, por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição
do suposto crédito exigido.”(HC 86281, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO,
Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008
PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00337)

Tal entendimento deu origem à Súmula Vinculante 24, in verbis:

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no

art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do

tributo.”

No caso concreto, verifica-se que a exigência de constituição
definitiva do crédito tributário foi plenamente atendida com a ação fiscal
instaurada pela Receita Estadual, por meio da qual foi lavrado o auto de
infração e lançada a inscrição definitiva em dívida ativa, totalizando o valor
originário de 784.586,66 UFIR-RJ, equivalente ao crédito tributário de R$

2.127.720,56 (dois milhões, cento e vinte e sete mil, setecentos e vinte reais e