Informações do processo HC 159905

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior
Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo em Recurso Especial 1.142.691/SP.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena
de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
crime de tráfico de drogas minorado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), pois
“trazia consigo, no bolso da bermuda que vestia, para entregar ao consumo
de terceiros", 37,9 gramas de maconha e 14 gramas de cocaína (Laudo
Pericial – Doc. 3).

Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de
São Paulo negou-lhe provimento, mantendo a sentença condenatória.

Irresignada com o regime inicial de cumprimento da pena, a defesa
interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, desafiou agravo nos
próprios autos, ao qual o Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça deu
parcial provimento, de modo a fixar o regime inicial semiaberto, negada a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nesta ação, a Defensoria Pública de São Paulo sustenta, em suma, a
ausência de fundamentação idônea para fixação de regime inicial mais
gravoso do que a quantidade de pena determina. Alega a possibilidade de
substituição da pena corporal. Afirma que o tempo de cumprimento das
medidas cautelares diversas da prisão deve ser computado para fins de
detração da pena.

Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de estabelecer o regime
inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório. Decido.

Em regra, incidiria óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão
monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel.
Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag.
Reg. no Habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min.
CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/
SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC
119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC

114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal,
conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC
111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal
Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j.

19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos

outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa

norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência

deste Supremo Tribunal, sendo matéria de direito estrito, não pode ser

interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades no caso, membros

de Tribunais Superiores cujos atos não estão submetidos à apreciação do

Supremo Tribunal Federal (HC 139.262, j. 6/3/2017).
Esta Primeira Turma, porém, em hipóteses específicas, vem
autorizando a análise de habeas corpus quando não encerrada a análise na
instância competente, considerando-a um óbice superável apenas em
hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, j. 20/04/2017), ou
em casos excepcionais (HC 137078/SP, Primeira Turma, j. 14/03/2017), como

bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.

A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade.

O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a
liberdade de ir e vir, não é somente sua proclamação formal nos textos
constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade
de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e
eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais
direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da
Justiça Penal.

MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização
entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do
direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e
em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila
dos direitos fundamentais", inclusive apontando que “os publicistas ingleses
colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança", pois, conclui
o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de

segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da
justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas
arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as
arbitrariedades do processo criminal" (Derecho público y constitucional. 2. ed.
Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).

Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade

de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos
normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência
de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como
historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus
comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns,
nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja

detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária
ou costume da Inglaterra" (capítulo 29). Com a consagração das ideias
libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor
MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas
limitações se tornaram exclusivamente “trabalho das Câmaras legislativas",

para se evitar o abuso da força estatal ( As novas tendências do direito
constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).

No presente caso, no entanto, não houve a devida

compatibilização.
É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não
está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada,
devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, a
imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o recomendado nas
alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser adequadamente
fundamentada. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na
Súmula 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a

pena aplicada permitir exige motivação idônea") e replicada em diversos
julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733,
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.

Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 1
ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, negada a
substituição da pena corporal, como incurso no delito de tráfico de drogas,
pois “trazia consigo, no bolso da bermuda que vestia, para entregar ao
consumo de terceiros", 37,9 gramas de maconha e 14 gramas de cocaína

(Laudo Pericial – Doc. 3).

Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes, entretanto,
não se revelam aptos a justificar o agravamento do regime prisional. As
particularidades do caso concreto revelam quadro, em boa medida, favorável
ao paciente. Com efeito, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, houve
o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado e, por fim, não há

registro de que o paciente ostente registros criminais.

Nessas circunstâncias, o regime aberto se mostra adequado e
suficiente para a repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em casos
análogos: HC 159115, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão
monocrática, DJe de 6/8/2018; RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.

Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua

liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com
os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “direito à liberdade de

locomoção resulta da própria natureza humana", como ensinou o grande

constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e

análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e

Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo

para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com

sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro

CELSO DE MELLO, “ na simples condição de direito-meio", essa liberdade
individual esteja sendo afetada “apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo"
(Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).

Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS,
para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 0074924-07.2015.8.26.0050
(8ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP), o regime inicial aberto.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 16 de agosto de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO:
Vistos.
O caso não se enquadra na previsão do art. 13, inciso VIII, do
Regimento Interno deste Supremo Tribunal, em especial ante a possibilidade
de incidência do entendimento da Corte segundo o qual

“é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão
monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não
submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de
exaurimento da instância antecedente." (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma,
de minha relatoria, DJe de 19/3/14).

Encaminhem-se os autos ao digno Ministro Relator, que melhor

apreciará o caso.

Publique-se.

Brasília, 25 de julho de 2018

Ministro Dias Toffoli

Vice-Presidente no exercício da Presidência
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