Informações do processo HC 161085

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão:

Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática,
proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 456.594/SP,
indeferiu o pedido liminar.

Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela
prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; b) o TJSP deu
parcial provimento à apelação defensiva para determinar a devolução do
celular apreendido e, no mais, manteve a sentença condenatória; c) após o
julgamento dos embargos de declaração, o TJSP determinou a expedição de
mandado de prisão, sem apresentar qualquer fundamentação; d) a defesa
interpôs recurso especial e extraordinário arguindo o reconhecimento de
prescrição, a ilegalidade do regime inicial fixado com base na gravidade
abstrata do crime e a possibilidade de substituição da pena de liberdade por
restritiva de direitos, dentre outras teses; e) no habeas corpus impetrado
perante o STJ, requereu, em pedido liminar, a suspensão da execução
provisória da pena.

À vista dos argumentos acima, pugna, liminarmente, pela suspensão
da execução provisória, ante a plausibilidade jurídica das teses aventadas no
recurso especial, e, no mérito, pelo reconhecimento da prescrição da
pretensão executória, nos termos dos arts. 112, I, 109, V e 115, todos do CP
ou, subsidiariamente, pela fixação de regime diverso do fechado e pela
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:

1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão
de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal
Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i", da Constituição da República,
sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo
Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal
Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito
o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º,
LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de
vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência
desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido
por Tribunal Superior . Entender de outro modo, para alcançar os atos
praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte
competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a
pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da
mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto
no artigo 102, I, “i", da Constituição como regra de competência,
estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.

Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar
seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do
colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do
Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal
Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i"), e não a autoridade que
subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de
agravo regimental" (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 12/08/2014, grifei).

Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas

corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de
liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a
partir da leitura da Súmula 691/STF:

“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas
corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus
requerido a tribunal superior, indefere a liminar."

1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo

93, XI, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato
se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação
exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o
édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de
desconstituição do estado de inocência presumido.

Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus
constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se
justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo,
manifesto constrangimento ilegal.

Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de
urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado
de acordo com essa condição.

Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é
extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há
pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo
que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo

natural.

2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:
Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.

Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida
liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC
95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de
produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não
pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento
demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a
complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos
externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao
permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em

habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são

submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…)

(…) o

§ 2 o  Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício
ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que
alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal."

De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha
como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex
officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em
desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição
da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem
de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão,
de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no

caso concreto:

3.1. Quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição, observo
que as instâncias ordinárias e o STJ não enfrentaram essa matéria. Desse
modo, o conhecimento originário das matérias por esta Corte configuraria
supressão de instância. Calha enfatizar que Supremo não detém competência
para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados
das instâncias ordinárias:

Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior
Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de
instâncias. Precedentes (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).

A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração
impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em
indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de
competência descritos no art. 102 da Constituição Federal (HC 135949,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
04.10.2016).

A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus

impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte
Superior (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,

julgado em 13.09.2016).

Contudo, quanto às demais matérias, a apontada ilegalidade
pode ser aferida de pronto.

3.2. Com relação ao regime inicial, o Tribunal Pleno desta Corte
julgou inconstitucional a imposição ex lege (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990) de
regime inicial fechado para cumprimento de pena decorrente de condenação
pela prática de crimes hediondos e equiparados (HC 111.840/ES, Pleno, Rel.
Min. Dias Toffoli).

Sob a sistemática da repercussão geral, o STF reafirmou sua
jurisprudência, tendo assentado que é inconstitucional a fixação do regime
inicial fechado com fundamento exclusivo no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/1990,
por violar o princípio da individualização da pena (ARE 1.052.700, de minha

relatoria, tema 972, julgado em 03.11.2017).

Portanto, os crimes hediondos e equiparados devem obediência aos
critérios de fixação do regime inicial estabelecidos no artigo 33 do Código
Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto,
salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a

cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4

(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-

la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4

(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-
se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste

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