Informações do processo 2018/0253886-2

Distribuição por prevenção do processo HC 467746 (2018/0228825-2) em 26/09/2018 às 13:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso, com pedido de liminar, impetrado
em benefício de VAGNER FERNANDES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso do Sul no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n.

0002441-34.2016.8.12.0017/50000.

Extrai-se do autos que o paciente foi absolvido em primeiro grau da imputação do
crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Interposta apelação pela acusação, o recurso foi
provido, por maioria, para condenar o paciente pelo crime de tráfico de drogas e fixar em pena em 6

anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 600 dias-multa.
Com base no voto divergente, foram opostos embargos infringentes e de nulidade
perante a Corte Estadual, que deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena imposta

para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 583 dias-multa, em

acórdão assim resumido:

E M E N T A – EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO –
REDUÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –

FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO –

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO – ART. 93, IX, DA CF –
READEQUAÇÃO – SEMI-IMPUTABILIDADE – ART. 46 DA LEI Nº 11.343/06 –
INCAPACIDADE MENTAL NÃO DEMONSTRADA – RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Como o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de
exasperação ou redução de pena a serem aplicados a agravantes ou atenuantes
genéricas, o magistrado deve eleger a fração exercitando a discricionariedade de que
é dotado, vinculada à devida fundamentação, prevista pelo artigo 93, IX, da
Constituição Federal, e atento aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Impositiva a readequação quando, sem nenhuma fundamentação,

opta por patamar superior a 1/6 (um sexto), considerado o mais adequado por ser o

menor previsto pela lei.

II - Ausente a demonstração de incapacidade mental do agente ao
tempo da ação, impossível o reconhecimento de semi- imputabilidade, conforme

previsto no art. 46 da Lei nº 11.343/06.

III – Contra o parecer. Recurso parcialmente provido.
No presente mandamus, sustenta a Defensoria Pública que é flagrante o
constrangimento ilegal "diante do não reconhecimento da causa de dimunuição prevista no art. 46

da Lei de Drogas, o que reduziria a pena significativamente, merecendo ser revista com este
instrumento" (fl. 7).

Pretende, em sede liminar e no mérito, a concessão da ordem "para reduzir a pena,

diante do reconhecimento da causa de diminuição referente à semi-imputabilidade" (fl. 8).

Brevemente relatado, decido.

O pedido é manifestamente incabível.
A desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias sobre o preenchimento dos
requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei de Drogas implica
no reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência que sabidamente é totalmente

incompatível com os estreitos limites que via eleita, que é caracterizada pelo seu rito célere e cognição

sumária.

São precedentes nossos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME
PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE
ABSTRATA. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 8 ANOS. PRIMÁRIO,
PENA-BASE NO MÍNIMO E QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA DROGA.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e
sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o
ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de
diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando as

circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica a atividades
criminosas.

3. No caso, extrai-se que o Tribunal a quo formou sua convicção
com base nos elementos fáticos constantes dos autos para não aplicar a redutora do
art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico
de forma habitual. Assim, desconstituir tais assertivas demandaria,
necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via

estreita do habeas corpus.

(...)

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para

fixar o regime semiaberto.

(HC 448.663/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, DJe 20/09/2018)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA

ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA
PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A

OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS.
SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREJUDICADO.
REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 (QUATRO) ANOS. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO.

(...)

IV - Rever o entendimento para fazer incidir a causa especial de
diminuição demanda, necessariamente, amplo revolvimento da matéria

fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita
via do mandamus.

V - No que tange ao estabelecimento do regime inicial de fechado,
verifica-se, no caso, que a dedicação a atividade criminosa, com base na grande
quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias da prisão foram consideradas
na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a incidência da redutora do
tráfico privilegiado. Desse modo, sendo tal circunstância desfavorável, impede a
fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código
Penal, do art. 42 da Lei n. 11.343/06, embora a pena-base tenha sido fixada no
mínimo legal e o paciente seja primário.

VI - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4
(quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção

corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos

estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

Habeas Corpus não conhecido. (HC 462.404/SP, Rel. Ministro FELIX

FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/09/2018)
Além disso, conquanto o writ tenha sido impetrado pela Defensoria Pública,
verifica-se que ele está deficientemente instruído. Não foi juntada aos autos cópia do decisum

atacado, documento essencial à exata compreensão da controvérsia e ao exame da plausibilidade do
pedido.

Cabe ressaltar que em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao
impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da

impetração. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes, entre outros:

PENAL E PROCESSUAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA. INTERROGATÓRIO DOS RÉUS. OBSERVÂNCIA DA
DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 57 DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. LEI ESPECIAL QUE SE APLICA À HIPÓTESE.

DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA.

1. O habeas corpus, em sua via estreita, deve vir instruído com todas
as provas pré-constituídas que permitam sua análise, uma vez que não admite

dilação probatória.

2. Hipótese em que, ausente o decreto de prisão preventiva, resta
impossibilitado o exame de eventual constrangimento ilegal decorrente da medida

extrema.

3. A especialidade da disposição contida no art. 57 da Lei n.

11.343/2006 prevalece sobre a regra geral do Código de Processo Penal (art. 400),
de modo que o interrogatório do réu deve ocorrer antes da oitiva das testemunhas.

4. Em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora no
processo penal pátrio (art. 563), não se declara nulidade de ato se dele não resulta
prejuízo para nenhuma das partes. Precedentes.

5. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa
extensão, desprovido (RHC 37.373/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,

QUINTA TURMA, DJe 09/09/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. INSTRUÇÃO
DEFICIENTE. AUSÊNCIA DA DECISÃO QUE DECRETOU A SEGREGAÇÃO
CAUTELAR. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA

ELEITA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

I - Impede o conhecimento do recurso em habeas corpus