Informações do processo 2018/0254353-0

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LEOMAR EUFRÁSIO DE OLIVEIRA alega sofrer coação ilegal em

decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação
Criminal n. 0000728-40.2018.8.24.0075.

A impetrante pleiteia a modificação do regime inicial imposto ao paciente, em razão
da prática do delito do art. 157, caput, do Código Penal. Alega além da ausência de justificativa
idônea a desproporcionalidade na fixação do regime mais gravoso (semiaberto).

Indeferida a liminar (fls. 340-341) e dispensadas as informações, veio o parecer do

Ministério Público Federal (fls. 346-352), que opinou pela denegação da ordem.

Decido.

O Juízo de primeiro fixou a pena-base acima do mínimo, em razão da valoração
negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das circunstâncias do crime.

A Corte local, ao apreciar o recurso defensivo, manteve como desfavorável apenas
a vetorial circunstâncias do crime e readequou a pena-base para 4 anos e 8 meses de reclusão. O
regime semiaberto foi mantido, "ainda que o réu não possua antecedentes criminais [...] e o quantum
da pena tenha sido fixado em 4 (quatro) anos, a existência de circunstância judicial negativa é
apta a fundamentar a aplicação do regime mais gravoso " (fl. 332, destaquei).

Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33
e 59 , ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a
gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais
gravoso do que o permitido pelo quantum da pena ( HC n. 279.272/SP , Rel. Ministro Moura
Ribeiro , 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe

19/11/2013; HC n. 213.290/SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe

4/11/2013; HC n. 148.130/MS , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe 3/9/2012).

O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a determinação do regime inicial
de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo magistrado para fixação

da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de
cumprimento de pena.

Assim, o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de
reclusão, deverá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, se desfavoráveis quaisquer
das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal – no caso, as circunstâncias do crime .

Nesse sentido cito os julgados abaixo:

Ilustrativamente:

2018.
HABEAS CORPUS. ROUBO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DOSIMETRIA.   CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

ATENUANTE CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO COM A
REINCIDÊNCIA. REGIME   ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO.

[...]

3. O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
anos de reclusão, deverá, desde o princípio, cumpri-la em regime

semiaberto, se desfavoráveis quaisquer das circunstâncias previstas no

art. 59 do Código Penal.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
redimensionar as penas, na primeira e na segunda fase da dosimetria,
alcançando o quantum final do paciente 4 anos de reclusão mais 10
dias-multa.

( HC n. 340.864/RJ , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 9/3/2016,

destaquei).

[...]

2. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a
norma penal, compete ao julgador indicar, à luz do artigo 33, §§ 2° e 3° do
Código Penal, e de maneira motivada, qual deverá ser o regime inicial para o
cumprimento da reprimenda, não sendo possível coarctar-lhe a consideração
de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem
como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime
mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena

à previsão legal.

3. Segundo a diretriz do art. 33, § 3°, do Código Penal e a
jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, o condenado

não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos de reclusão,
deverá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, se

desfavoráveis quaisquer dos critérios previstos no artigo 59 do Código

Penal. Precedentes.

4. Na hipótese, os pacientes, não reincidentes, foram condenados a pena
inferior a 4 anos de reclusão, mas tiveram a pena-base fixada acima do
mínimo legal, em razão do desfavorecimento das circunstâncias do crime,

sendo adequada a fixação do regime intermediário.

5. Habeas corpus não conhecido.

( HC n. 270.347/SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 20/6/2014, destaquei).
[...]

4. Mostra-se devida a fixação do regime inicial semiaberto a condenado
à pena inferior a 4 anos de reclusão quando presentes circunstâncias

judiciais desfavoráveis. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido.

2018.

( HC n. 217.726/SP , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T., DJe
6/5/2014)

Portanto, a despeito da redução da pena para 4 anos de reclusão, conforme
destacado, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo, pois desfavoráveis as circunstâncias
do crime . Nesse aspecto, não constato ilegalidade ou, ainda, desrespeito aos enunciados das
Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, diante da existência de elementos concretos a ensejar a
imposição do regime inicial semiaberto.
À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 13 de novembro de 2018.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(3420)

HABEAS CORPUS Nº 471.901 - SP (2018/0256357-2)

IMPETRANTE : MARIANA ZAVATI ZAVITOSKI E OUTRO
ADVOGADOS : ARMANDO ZAVITOSKI JUNIOR E OUTRO(S) - SP259782

MARIANA ZAVATI ZAVITOSKI - SP419454

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ALEXANDRE HENRIQUE FERREIRA (PRESO)
DECISÃO

ALEXANDRE HENRIQUE FERREIRA alega sofrer coação ilegal em

decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paul o, nos autos da
Apelação Criminal n. 0000843-98.2017.8.26.0347.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias
de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, porquanto tinha em depósito 419,25 g de crack (fl. 37).

O impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que
a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal com fulcro em elementos inerentes ao tipo penal.

Considera também que deve ser fixado o regime inicial menos gravoso de

cumprimento de pena e ser determinada a sua substituição por restritiva de direitos.

Requer a concessão da ordem, para que seja: a) reduzida a pena-base; b) fixado

2018.

regime menos gravoso; c) determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade
por restritiva de direitos .

Não houve pedido de liminar. Prestadas as informações, o Ministério Público

Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.

Decido.

I. Pena-base

No que tange à pretendida redução da pena-base, cumpre salientar que a fixação da
pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º,
XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da
medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado
criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa
discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto,
cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias
relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar
individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente;

motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.

Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas –
como ocorre na espécie –, o juiz deve considerar, ainda e com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a
personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso, o Juiz sentenciante entendeu devida a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, conforme trecho abaixo (fl. 34, grifei).

As circunstâncias judiciais são negativas. A culpabilidade é intensa. A

droga localizada tratava-se de crack , que detém elevado potencial lesivo ,
devendo a pena ser sopesada com maior rigor, nos moldes do art. 42 da Lei

n° 11.343/06. O réu é amplamente conhecido dos meios policiais e fazia

do tráfico seu meio de vida, tanto é que além dos 419,25 gramas de

cocaína, na forma de crack, foram apreendidos um saco contendo pó

branco usualmente utilizado para preparo de entorpecente; uma

balança de precisão e uma faca, ambas com resquícios de cocaína; um

frasco de álcool; uma base de liqüidificador e um saco contendo mil

cápsulas plásticas usadas para embalar entorpecentes . Por esses motivos,

fixo a pena base 06 anos e 08 meses de reclusão, e 666 dias-multa. (+1/3)

O Tribunal de origem, ao negar provimento ao recurso da defesa, manteve a

2018.

majoração da pena-base pelos mesmos fundamentos.
Pelo trecho anteriormente transcrito, constato que as instâncias ordinárias
consideraram desfavorável ao paciente a culpabilidade, notadamente em razão da natureza, da
quantidade de drogas apreendidas e dos apetrechos destinados à traficância , o que evidencia
que atuaram em estrita consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Esta Corte tem entendido que a natureza e a quantidade de drogas é suficiente para
ensejar o aumento da pena-base. A propósito, confira-se: "É legítima a exasperação da reprimenda do
crime de tráfico de drogas com base na quantidade da droga apreendida" ( HC n. 326.748/SC , Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 26/8/2015).

Faço lembrar que, segundo entendimento consolidado no Supremo Tribunal

Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código
Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação
da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às
Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios
empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" ( HC n.

122.184/PE , Rel. Ministra Rosa Weber , 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não ficou
caracterizada nos autos .

Portanto, concretamente fundamentada a exasperação da pena-base do acusado,

fica afastado o apontado constrangimento ilegal.

II. Regime

Quanto à pretendida imposição de regime menos gravoso de cumprimento de pena,
o Juiz de primeira instância entendeu devida a fixação do modo inicialmente fechado , pelos seguintes

argumentos (fl. 35, grifei):

A pena será cumprida inicialmente em regime fechado, que é o único

compatível com a gravidade do crime de tráfico de entorpecente, que será

explicitada abaixo.

Ademais, as circunstâncias judiciais são péssimas .

O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o regime inicial mais gravoso, nos
mesmos moldes do juiz sentenciante.

Imperioso salientar que, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES,
realizado em sessão extraordinária no dia 27/6/2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por
maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.
8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade

de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e de
outros a eles equiparados.
Dessa forma, reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art.

2018.
2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em
consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por
exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime
carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também

ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 – mostre-se o mais adequado para a prevenção e a

repressão do delito perpetrado.

Na espécie , verifico que as instâncias ordinárias entenderam devida a imposição do
regime inicial fechado, de acordo com o disposto nos arts. 33, § 3º, e 59 do Código Penal, haja vista
a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Assim, embora o paciente haja sido definitivamente condenado a reprimenda de 7
anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, constato que a existência de circunstâncias desfavoráveis (tanto
que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal ) justifica a fixação do regime inicial fechado,
nos termos do art. 33, § 3º, e 59 do Código Penal.

Destaco que, além de o paciente haver sido apreendido com 419,25 g de crack , o
Juízo de primeiro grau constatou a existência de elementos concretos que evidenciam a sua
dedicação a atividades criminosas, notadamente ao narcotráfico (tanto que não foi beneficiado

com a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas), o que reforça a
imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso.

III. Substituição da pena privativa de liberdade por

Distribuição automática em 26/09/2018 às 14:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

DECISÃO

LEOMAR EUFRÁSIO DE OLIVEIRA alega sofrer coação ilegal em

decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação
Criminal n. 0000728-40.2018.8.24.0075.

A impetrante pleiteia a modificação do regime inicial imposto ao paciente, em razão
da prática do delito do art. 157, caput, do Código Penal. Alega além da ausência de justificativa

idônea a desproporcionalidade na fixação do regime mais gravoso (semiaberto).

Decido.
As questões atinentes à dosimetria da pena, entre elas a definição do regime inicial,

por configurar matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, reguladas pelos
critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, demandam o exame acurado dos autos, providência
inadequada para este momento processual e para a própria via eleita.

Ademais, o Tribunal de origem, ao fixar o regime inicial, fez referência à avaliação
desfavorável da vetorial circunstâncias do crime, o que, em princípio, justifica a imposição mais

gravosa e afasta a plausibilidade do direito tido por violado.

À vista do exposto, indefiro a liminar.
Não é necessária a solicitação de informações.
Ao Ministério Público Federal para manifestação.
Brasília (DF), 26 de setembro de 2018.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ