Origem: PROC - 00043575220168050000 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Procedência: BAHIA Trata-se de suspensão de tutela antecipada proposta pelo Estado da Bahia contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da mesma unidade federativa, nos autos da Ação Ordinária 0025925-61.2015.805.0000. O requerente narra que os Municípios de Ibicaraí, Ichu e Inhambupe ajuizaram ação ordinária para pugnar “a inclusão na base de cálculo do montante de ICMS a ser repassado as municipalidades, o montante do tributo estadual que deixa de ingressar nos cofres públicos a título de benefícios fiscais (ai englobadas todas as suas espécies a exemplo de isenções, reduções de base de cálculo, crédito presumido, etc.” (pág. 2 do documento eletrônico 2) . O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido pela Relatora, Desembargadora Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, para “ determinar que o Estado da Bahia repasse, no prazo de 10 (dez) dias, o percentual devido ao Município de Ibicaraí e ao Município de Ichu da parcela integral do ICMS a que faz jus, sem a realização de qualquer dedução a título de base de cálculo do benefício, incentivos fiscais e restrições na arrecadação bruta do mencionado imposto ” (pág. 26 do documento eletrônico 3). Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, que pende de julgamento. Ainda, o requerente formulou pedido de suspensão de tutela antecipada ao Presidente do Tribunal de Justiça baiano, que, reconhecendo a incompetência em razão da questão constitucional, determinou o encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal (documento eletrônico 4). O Estado-membro requerente alega, em síntese, a existência de grave lesão à ordem econômica, uma vez que a execução da medida atacada implicará o repasse de valores não arrecadados efetivamente, em razão da renúncia fiscal prevista em lei. Sustenta, também, que “a s legislações que dispõem sobre cada um dos programas de benefícios fiscais baianos confirmam que os respectivos incentivos foram instituídos mediante alteração de elementos da norma padrão de incidência do ICMS e que, portanto, são aplicados antes da própria incidência do tributo e da consequente arrecadação, razão pela qual inexiste dedução/redução indevida do montante de receita de ICMS partilhável com as municipalidades ” (grifos no original; pág. 8 do documento eletrônico 2). Aduz, assim, que “a dicção constitucional do artigo 158, IV impõe a incidência do percentual de 25% sobre o produto da arrecadação do ICMS, ou seja, a receita partilhável com os municípios é a receita pública tributaria efetivamente ingressada nos cofres do Estado ” ( grifos no original; pág. 8 do documento eletrônico 2). Argumenta, outrossim, ser equivocada a invocação da jurisprudência firmada por este Tribunal no RE 572.762/SC, em que abordada situação jurídica distinta, pois “a situação tomada como paradigma concerne à sistemática de incentivos prevista no Estado de Santa Catarina (declarada inconstitucional), segundo a qual haveria reversão à empresa beneficiada dos valores equivalentes ao aumento do ICMS efetivamente recolhido (retenção de valores), é diversa da mecânica das benesses vigentes no Estado da Bahia (desoneração em momento antecedente à arrecadação) ” (grifos no original; pág. 10 do documento eletrônico 2) . Sustenta, ademais, que a existência de uma obrigação pecuniária extra, “ motivada por um pleito altamente discutível ” e sem a necessária previsão orçamentária por parte do requerente, já configura motivos suficientes a evidenciar lesão à economia pública. Cita decisões proferidas pela Presidência desta Corte que embasariam sua pretensão. Além disso, entende que “ a decisão cujos efeitos ora se questiona subtrai do Estado da Bahia parcela de sua competência tributária (referente a 25% do ICMS, tornando tal cota imune a qualquer regramento que tenha servido para desonera-lo) e, por conseguinte, do próprio direito de fomentar políticas públicas mediante incentivos fiscais legalmente concedidos, numa situação que ofende a própria autonomia do estado federado, impondo um dispêndio cuja dimensão inequivocamente possui potencial de lesão às finanças estaduais ” ( grifos no original; pág. 17do documento eletrônico 2). Argumenta a existência de potencial efeito multiplicador “ a encorajar todos os municípios baianos (cerca de 400) a pleitearem benefício similar” , apontando a existência de mais de 100 ações em trâmite com o mesmo objeto (pág. 18 do documento eletrônico 2). Assevera, por fim, que, “[a] prevalecer a decisão ora atacada, somente no ano de 2015 o Estado da Bahia estaria obrigado a realizar um aporte compensatório a todos municípios baianos no expressivo montante de R$ 803.340.750,00 (oitocentos e três milhões, trezentos e quarenta mil e setecentos e cinquenta reais ), correspondentes à 25% da renúncia de receita estimada na lei orçamentária daquele exercício em decorrência de benefícios fiscais” (pág. 18 documento eletrônico 2). Requer, ao final, a suspensão da execução da tutela antecipada concedida nos autos da Ação Ordinária 0025925-61.2015.8.05.0000. Instada a se manifestar, a Municipalidade interessada sustentou o não deferimento da medida requerida. A PGR, em parecer subscrito pelo Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, opinou pelo deferimento do pedido de suspensão. A manifestação ministerial está assim sintetizada: “SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. ICMS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS. REPASSES A MENOR AOS MUNICÍPIOS. BASE DE CÁLCULO. GRAVE RISCO DE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. POTENCIAL MULTIPLICADOR. DEFERIMENTO DA CONTRACAUTELA. 1 – Requerimento de suspensão de decisão antecipatória da tutela que obstou ao ente estadual a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ICMS benefícios fiscais de sua exclusiva alçada. 2 – Compete ao Supremo Tribunal Federal examinar o pedido de suspensão que versa sobre o campo da regência constitucional do ICMS e da repartição de receitas desse imposto entre Estados e Municípios (arts. 155, caput, II e § 2º, XII, g; 158, IV, da Constituição Federal). 3 – Inibida a concessão de isenções tributárias e havendo possibilidade de comprometimento da regular execução orçamentária das metas fiscais, configura-se o grave risco de lesão à ordem e à economia públicas. 4 – Evidencia-se, por igual, o nítido potencial multiplicador da demanda, dadas as inúmeras ações judiciais de idêntico teor que já foram ajuizadas pelas municipalidades em desfavor do requerente. 5 – Parecer pelo deferimento do pedido de contracautela” (pág. 1 do documento eletrônico 10) . É o relatório. Decido. Compete à Presidência desta Corte, desde que presente na causa fundamento de índole constitucional, suspender a execução de liminares e tutelas antecipadas proferidas, em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, tudo com o fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Verifico, no caso sob análise, que está bem demonstrada a natureza constitucional da controvérsia, a envolver, nuclearmente, a repartição de receitas tributárias entre entes federados (art. 158, IV, da CF). Competente, assim, a Presidência desta Corte para o exame do pleito de suspensão. Bem examinados os autos, tenho que é caso de deferimento do pedido, pois evidenciada a lesão à economia pública. Com efeito, o Estado-membro requerente demonstrou que suas finanças podem ser gravemente atingidas pela decisão atacada, em razão da determinação de repasse de receita de ICMS aos Municípios interessados de percentual de valores que não foram efetivamente arrecadados. Entendo, outrossim, que há, de fato, o risco de que outros Municípios tentem buscar a obtenção de decisões no mesmo sentido. Além disso, esta Presidência, em decisões análogas envolvendo municipalidades de entes federados diversos, já teve oportunidade, num juízo mínimo de delibação da matéria discutida na causa de origem, de detectar a invocação, pela Justiça local, de precedentes desta Suprema Corte que parecem abordar tema sensivelmente diverso do que foi colocado no processo de origem. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho da decisão proferida pelo Ministro Ayres Britto na STA 658/PB: “E não é só: fundamenta-se a decisão em causa em acórdão deste Supremo Tribunal Federal que parece tratar de questões distintas da apresentada nos presentes autos. Vale dizer: no julgamento do RE 572.762, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, esta nossa Casa de Justiça entendeu que 'a parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios'. Contudo, é certo que a questão então submetida ao exame do Plenário deste Supremo Tribunal Federal era específica: no Estado de Santa Catariana, diante da instalação de Programa de Desenvolvimento da Empresa Estadual, havia a efetiva arrecadação do ICMS, ainda que postergada ou diferida . O que justifica, por si só, a conclusão de que 'o repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual'. Quadro fático que parece não se confundir com a situação dos autos, em que há óbice à própria constituição do crédito tributário, em razão da concessão de isenções e benefícios fiscais pelo Estado, com fundamento no § 6º do art. 150 da CF ” (grifei). Nessa mesma direção, a manifestação do Ministro Joaquim Barbosa ao decidir a STA 681-MC/PB: “(...) os municípios não têm expectativa legítima à arrecadação potencial máxima, nem dispõem de meios para compelir os estados-membros e o Distrito Federal a absterem-se de conceder benefícios fiscais. Resumidamente, a Constituição assegura ao município uma parcela do produto arrecadado com a cobrança do ICMS, e não uma parte do produto que poderia ter sido arrecadado se não houvesse benefícios fiscais . Complementarmente, se o benefício fiscal incide após a arrecadação, essa diminuição não pode prejudicar a expectativa dos municípios. Tal era a hipótese do Prodec, examinada no precedente indicado . Para se aferir a importância dessa distinção entre os quadros (benefício incidente antes ou no momento da cobrança do tributo e benefício incidente após a arrecadação dos valores), lembro que a publicação do enunciado da Súmula Vinculante 30 ('é inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos Municípios') foi suspensa no dia imediatamente seguinte ao da respectiva aprovação (DJe de 18.02.2010)” (grifei). Relevante destacar, por fim, o que consignado no parecer emitido pela Procuradoria-Geral da República: “(...) como bem ressaltado pelo requerente, o caso examinado não se confunde integralmente com o do RE 572.762, dado enfocar a suspensão dos efeitos de decisão que ordenou o repasse do ICMS não apenas sobre o imposto diferido, mas também sobre mercadorias e serviços isentos. O estudo da dedução de serviços isentos da base de cálculo do ICMS repassado aos municípios encontra referência nos autos do RE 705.423, paradigma do Tema 653 da repercussão geral. O referido recurso extraordinário enfoca o valor devido pela União ao Fundo de Participação dos Municípios, relativamente aos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, em face de benefícios e incentivos fiscais concedidos em relação a esses mesmos impostos. Na mesma esfera de debate, pende a conclusão do julgamento da ACO 758, em que se discute a inclusão ou exclusão de deduções das contribuições do Programa de Integração Nacional – PIN e do Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e do Nordeste – PROTERRA nos valores do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ repassados ao Fundo de Participação dos Estados – FPE (v. Informativos 544 e 777/STF).