Origem: 00043413520138260642 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE PROFERIDO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVI E LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILICITUDE DAS PROVAS E PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. OFENSA REFLEXA. AGRAVO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, em síntese: “1. Insurge-se o réu Roberson de Paula contra a r. sentença (…), cujo relatório ora se adota, que o condenou como incurso no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 816 dias-multa, no patamar mínimo legal. Postula a Defesa, em suas razões, o desate absolutório, sustentando insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Por fim, na hipótese de manutenção da condenação por tráfico de drogas, pugna pelo afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, e pela incidência do redutor do artigo 33, §4º, ambos da lei acima citada. (…) É o relatório. 2. A acusação é de que o apelante, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, tinha em depósito em sua residência, para fins de tráfico, um tijolo e três pequenas porções de maconha, perfazendo o total de 1,760kg (um quilo e setecentos e sessenta gramas). A casa era situada em local próximo a uma escola; ali também foram encontradas duas balanças de precisão e folhas de anotações com contabilidade típica de tráfico de drogas. Tais fatos, ao contrário do que pretende a Defesa, foram sobejamente provados, conforme superiormente demonstrado pela r. sentença, cujos fundamentos acolho como razões de decidir. A materialidade, não contestada, é demonstrada por laudo de constatação e exame químico-toxicológico. Igualmente induvidosa a autoria. Interrogado na fase inquisitiva, o acusado permaneceu em silêncio. Em Juízo, negou a imputação. Confirmou ter sido abordado pelos policiais, aos quais, após franquear o ingresso em sua residência, entregou apenas três porções de maconha, que se destinavam a seu consumo. Negou terem os policiais apreendido anotações do tráfico. Vã a tentativa de exculpar-se. (…) Inexistindo qualquer indício de que os policiais tivessem algum interesse em incriminar falsamente o apelante, seus depoimentos, seguros e coesos, merecem crédito. (…) De outra parte, o fato de o réu dizer-se usuário não obsta o reconhecimento da figura da traficância, se esta também restou demonstrada. Não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. (…) Inviável cogitar-se, pois, de absolvição ou desclassificação. Outrossim, restou bem configurada a causa de exasperação de pena prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei 11.343/06, de acordo com a prova amealhada para os autos, pois demonstrada a existência de estabelecimento de ensino em frente à casa do réu, local onde era praticada por ele a narcotraficância. Sobreleva notar que se pune mais gravemente o tráfico cometido nas imediações de estabelecimentos de ensino, prisionais, hospitalares, sedes de entidades culturais, sociais, recreativas ou esportivas, dentre outras enumeradas pela lei, tão somente em virtude do aumento do risco à saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. (…) 3. A reprimenda não comporta nenhuma modificação. A pena-base foi fixada metade acima do mínimo ante os péssimos antecedentes do acusado – já condenado definitivamente pela prática de tráfico, dentre outros -, devidamente documentados por meio das certidões de fls. 180, 183, 186 e 289. Não se pode olvidar que foram apreendidos, no total, mais de 1,7 Kg de maconha, o que acentua a censurabilidade incidente sobre a conduta, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06. Assim, a pena de partida em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 750 dias-multa. (…) Entretanto, ocorreu erro na operação, de modo que a pena final seria de 8 anos e 9 meses de reclusão e 875 dias-multa, ao invés dos 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 diárias, o que ora não se corrige por inexistir recurso ministerial específico. Por fim, não incide o redutor. Com efeito, para a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 deve o agente ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa nem integrar organização criminosa. Como se viu, o acusado ostenta péssimos antecedentes. (…) Prevalecendo a elevada quantidade e a natureza da droga na ‘fixação das penas', ex vi do artigo 32 da Lei nº 11.343/06, impossível, de acordo com a interpretação lógico-sistemática, aplicar-se a aludida causa de diminuição. (...) Anota-se que o regime fechado, fixado para o início de cumprimento da pena, é o único possível em face da quantidade de sanção imposta e o crime perpetrado, a teor do que estabelece o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Se tal não bastasse, as graves circunstâncias do fato – apreensão de mais de 1,7Kg de droga, e notadamente a aproximação do local dos fatos com escola, - e os antecedentes desabonadores do acusado determinam a opção pelo regime mais gravoso. 4. Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso." (Doc. 2, fls. 197-209) Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XLVI, LIV, LV, LVI e LVII, e 93, IX, da Constituição Federal. Argumenta que “ os depoimentos instruidores do processo não restaram capazes de emanar um juízo de certeza, indispensável para a condenação " (doc. 3, fl. 92). Aduz que é “ inegável a afronta aos princípios do devido processo legal, da Ampla Defesa e Contraditório e Presunção de Inocência, considerando que as provas produzidas na instrução processual não se mostraram capazes de emanar um juízo de certeza, indispensável para condenação" (doc. 3, fl. 95). Alega, por fim, que “ o decisório ostenta fundamentação equivocada e divorciada do contexto empírico e concreto dos autos, considerando que (…) sequer analisou as teses defensivas." (Doc. 3, fl. 133) O Tribunal a quo julgou prejudicado o recurso extraordinário na questão relativa ao Tema 339 da repercussão geral (fundamentação das decisões judiciais – artigo 93, IX, da Constituição Federal) e negou-lhe seguimento quanto às demais matérias por entender que as alegações encontram óbice nas Súmulas 279, 282 e 284 do STF. Asseverou, ainda, que a matéria apresenta índole infraconstitucional. É o relatório. DECIDO . O agravo não merece prosperar. O recurso de agravo é inadmissível contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Nesse sentido: “ Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. " (AI 760.358-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2010). “ AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno). Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento. " (ARE 761.661-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 28/4/2014). Destaco que, após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos. Nesse sentido, ARE 823.651, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014, com a seguinte ementa: “ AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. " Assim, não conheço o agravo nesse ponto específico (Tema 339 da repercussão geral). Quanto à matéria remanescente, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do livre acesso à justiça, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais, bem como aos limites da coisa julgada, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraor