Superior Tribunal de Justiça 14/02/2022 | STJ

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1973100 - SP (2021/0374406-5)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : JESSICA JAQUELINE GASPAR STEFANES

ADVOGADOS : JORGE LUIS CONFORTO - SP259559

ADRIANO ALVES BESSA - SP407126

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA
UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE
DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA
PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA
FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §
4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de
revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de
poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

2. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente
seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre
organização criminosa.

3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a
serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato,
que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos
específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela
prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória
na primeira fase da dosimetria.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral
(Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de
entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de
1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento
de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na
primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de
suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores
"natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao
status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.