Supremo Tribunal Federal 29/10/2018 | STF

Repressor”.
Nesse prisma, “Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a

presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência,
permitem seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de
pena fixado na condenação” (HC 139.717-AgR/SC, Rel. Dias Toffoli, 2ª Turma,
DJe 30.5.2017); “O acórdão impugnado manteve o regime inicial fechado em
razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do
CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a
decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos
utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais
brando do que o fechado” (HC 116.574/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma,
DJe 16.10.2013); “As circunstâncias do crime, o quantum da pena fixado e a
reincidência do sentenciado autorizam a manutenção do regime inicial
fechado” (HC 113.274/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe
10.09.2013); e “Embora a pena imposta ao Paciente tenha sido de dois anos
e dois meses de reclusão, o que permitiria a fixação do regime prisional
diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, as diversas
circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permitem seja
fixado o regime inicial fechado” (HC 112.351/AC, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª
Turma, DJe 08.11.2012).

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art.

21, § 1º, do RISTF).
Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2018.

Ministra Rosa Weber

Relatora

HABEAS CORPUS 152.747 (383)

ORIGEM : 412571 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PROCED. :SÃO PAULO

RELATORA :MIN. ROSA WEBER

PACTE.(S) : DAVID LINDEMBERG DA SILVA

IMPTE.(S) :ALEX SANDRO OCHSENDORF (162430/SP) E

OUTRO(A/S)

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 412.571 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Vistos etc.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Alex
Sandro Ochsendorf e outros em favor de David Lindemberg da Silva, contra
decisão monocrática da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do
Superior Tribunal de Justiça, que denegou o HC 412.571/SP.

Narra a inicial que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática
do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, o magistrado de
primeiro grau deferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto.
Inconformado com o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico
privilegiado, o Parquet requereu alteração dos prazos para obtenção de
benefícios ao Juízo da execução, que indeferiu o pleito.
Ato contínuo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu
provimento ao agravo em execução ministerial (000XXXX-76.2017.8.26.0158),
para determinar “a retificação do cálculo de liquidação de penas do agravado,
por manter o crime de tráfico de drogas na forma privilegiada o caráter
hediondo, exigindo-se o cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena para a
progressão carcerária, conforme o caso, bem como a fração de 2/3 para o

livramento condicional”.

A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de
Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, denegou o HC 412.571/SP.

No presente writ, alega o Impetrante, em síntese, a necessidade de
afastamento da natureza hedionda da figura delitiva do tráfico privilegiado.
Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão exarado pela
Corte Estadual. No mérito, pugna pelo afastamento da hediondez do crime de
tráfico privilegiado, nos termos do entendimento deste Supremo Tribunal
Federal exarado nos autos do HC 118.533/MS.
Em 08.02.2018, indeferi a liminar.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opina pelo não conhecimento

do habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:
“(...).
Busca-se na presente impetração o reconhecimento da natureza
comum do crime de tráfico privilegiado, para que seja cassado o acórdão que
reformou a decisão que concedeu a progressão ao regime aberto ao paciente.
Inicialmente, é importante esclarecer que o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC n. 118.533, afastou o caráter hediondo do tráfico de
drogas praticado na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consoante a

seguinte ementa:

(...).

Após o julgamento do Supremo Tribunal Federal, a Terceira Seção

desta Corte, no julgamento da Pet 11.796/DF, determinou a revisão do

entendimento consolidado no julgamento do Recurso Especial n.
1.329.088/RS, admitido como representativo de controvérsia, a fim de acolher

a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o
consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça. O acórdão do mencionado julgado foi assim redigido:

(...).

Assim, o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é

no sentido de que o crime de tráfico privilegiado possui natureza comum e

não mais de crime hediondo.

Contudo, da análise dos autos, verifica-se que o paciente foi
condenado pela prática dos delitos de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006),
que resultou na fixação da pena em 16 anos de reclusão.

Vejamos a ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de origem em

recurso de apelação:
Tráfico de drogas e Associação ao tráfico - r. sentença recorrida que

condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas, absolvendo-os do delito de

associação ao tráfico - Recurso do Ministério Público requerendo a
condenação pelo crime de associação, o aumento da pena-base em face da
elevada quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas e o
afastamento da aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, pois comprovado nos autos que se dedicavam a atividade
criminosa - Parcial provimento para condenar os réus pelo crime de
associação para o tráfico, pois comprovado que eles se uniram de forma
estável e permanente para cometer o crime de tráfico de drogas, exceto o réu
Adriano, o qual sua absolvição deve ser mantida por insuficiência de provas;
exasperar a pena-base acima do mínimo legal, em razão da elevada
quantidade das drogas apreendidas, denotando dolo exagerado e
consequências nefastas, além da personalidade deturpada dos réus; e afastar
a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, pois
comprovado nos autos que os réus se dedicavam a atividade criminosa -
Recursos defensivos requerendo absolvição por insuficiência de provas pelo

cometimento do crime de tráfico de drogas e, subsidiariamente, a redução da

pena, aplicando-se o redutor de pena previsto no art. 33, § 4°, da Lei

11.343/06 em seu grau máximo, a fixação de regime diverso do fechado para
o início de cumprimento da pena, aplicando-se o instituto da detração penal, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea a dois
dos réus - Provas francamente incriminadoras, dando conta da prática do
crimes de tráfico de drogas pelos réus, consubstanciadas nos depoimentos
dos policiais civis e na confissão do corréu Antonio, confirmando que
realizavam o transporte e guardavam as drogas apreendidas - Negativa dos
demais réus isoladas nos autos - Impossibilidade de aplicação do redutor de
pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por ausência de requisito
legal, porquanto há provas de que os réus se dedicavam a atividades
criminosas - Impossibilidade de aplicação do redutor afastando a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Regime inicial
fechado mantido - Competência para se discutir a respeito da detração penal

é do juízo das execuções - Negado provimento. (Grifei)

Desse modo, não há o que se falar em aplicação da minorante ou
mesmo em reconhecimento da natureza comum do delito de tráfico
privilegiado.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus”.

Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas
corpus, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O
ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento
colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática,
ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo
órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe

01.7.2014).

Além disso, ao exame do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, verifico que, em 09.02.2017, nos autos da Apelação
006XXXX-34.2015.8.26.0050, a Corte Estadual deu parcial provimento ao
recurso manejado pelo Ministério Público para “condenar os réus pelo crime

de associação ao tráfico de drogas, ..., exasperar a pena-base dos réus e
afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei

11.343/2006, condenando definitivamente os réus ... David Lindemberg da
Silva ..., às penas de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 2400 (dois mil e quatrocentos) dias-multa, no
mínimo legal, ... dando-o como incurso no art. 33, caput, e art. 35, caput,
ambos da Lei 11.343/06, em concurso material de crimes, na forma do art. 69
do Código Penal”. Naquela assentada, inclusive, o Tribunal de Apelação
enfatizou que “o redutor previso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 deve ser
afastado, porquanto há comprovação nos autos de que se dedicavam com
habitualidade ao comércio ilícito de drogas” e que “integravam associação
voltada ao cometimento do crime de tráfico de drogas”.

Por outro lado, ao julgamento do HC 210XXXX-90.2017.8.26.0000, em
sessão realizada em 26.7.2017, a Corte Estadual esclareceu que o Juízo da
Execução Penal “determinou a regressão do paciente ao regime fechado,
justamente em face das decisões desta Colenda 7ª Câmara de Direito
Criminal que majorou a pena, afastando a aplicação do redutor previsto no
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto tornou-se incabível a sua

manutenção no regime mais brando”. Nesse espectro, concluiu o Tribunal