Informações do processo RE 1449716

Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, da minha relatoria. Transcrevo a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (doc. eletrônico 3611).

Nestes embargos de divergência, sustenta-se que:

“[...]

Contudo, entendem as embargantes que a decisão proferida por esta Colenda Primeira Turma diverge do precedente exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, leading case do tema de repercussão geral nº 176, o qual estabeleceu que o ICMS incide apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica, que é medido em quilowatts hora (kWh).

Importante destacar que a interpretação conferida pelas embargantes ao julgamento proferido no RE nº 593.824/SC também tem sido aplicada por outros Tribunais, razão pela qual pode-se afirmar que a tese estabelecida ao tema de repercussão geral nº 176 ainda gera dúvidas quando a sua aplicabilidade, o que reforça a necessidade de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal se debruce novamente sobre a questão e ponha fim aos debates decorrentes do julgamento que foi proferido.

Portanto, são os presentes embargos de divergência para que seja reformado o acórdão embargado e confirmado que o julgamento proferido no RE nº 593.824/SC, leading case do tema nº 176, estabeleceu que apenas o efetivo consumo de energia elétrica, medido em quilowatts hora (kWh), é que compõem a base de cálculo do ICMS, a fim de que seja afastada a incidência do referido imposto sobre os valores decorrentes da ‘demanda de potência’ (kW), conforme razões de fato e de direito a seguir expostas.” (doc. eletrônico 3612, p. 3).

É o relatório.

Bem reexaminados os autos, verifico, de plano, não assistir razão à embargante.

Os embargos de divergência serão cabíveis apenas quando o acórdão de uma das Turmas do STF divergir de acórdão proferido pelo Plenário ou pela outra Turma da Suprema Corte sobre uma específica questão jurídica.

Com efeito, o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF estabelece o não cabimento dos embargos quando a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão recorrida. Nesse sentido:

“Agravo regimental em embargos de divergência. 2. Identidade de bases fáticas entre as controvérsias não caracterizada. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 586.851 AgR-EDv-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno - DJe 22/10/2015).

O acórdão embargado está de acordo com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte que, no julgamento do RE 593.824 (Tema 176 da sistemática da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Outrossim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que diz respeito à configuração do que realmente revela energia elétrica consumida, impõe o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, incidindo o óbice da Súmula 279/STF.

A tese definida no Tema 176 da Repercussão Geral deve ser aplicada no sentido de que não incide ICMS sobre a parcela denominada demanda de potência, quando esta não guarda correspondência, ainda que parcial, com o efetivo consumo de energia elétrica.

Ademais, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a “valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” caberá tributação via ICMS.

Assim, nos termos do art. 332 do RISTF, não cabem embargos de divergência nas situações em que a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada.

Posto isso, não admito os embargos de divergência (art. 335, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 8 de dezembro de 2023.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, da minha relatoria. Transcrevo a ementa do julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (doc. eletrônico 3611).

Nestes embargos de divergência, sustenta-se que:

“[...]

Contudo, entendem as embargantes que a decisão proferida por esta Colenda Primeira Turma diverge do precedente exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, leading case do tema de repercussão geral nº 176, o qual estabeleceu que o ICMS incide apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica, que é medido em quilowatts hora (kWh).

Importante destacar que a interpretação conferida pelas embargantes ao julgamento proferido no RE nº 593.824/SC também tem sido aplicada por outros Tribunais, razão pela qual pode-se afirmar que a tese estabelecida ao tema de repercussão geral nº 176 ainda gera dúvidas quando a sua aplicabilidade, o que reforça a necessidade de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal se debruce novamente sobre a questão e ponha fim aos debates decorrentes do julgamento que foi proferido.

Portanto, são os presentes embargos de divergência para que seja reformado o acórdão embargado e confirmado que o julgamento proferido no RE nº 593.824/SC, leading case do tema nº 176, estabeleceu que apenas o efetivo consumo de energia elétrica, medido em quilowatts hora (kWh), é que compõem a base de cálculo do ICMS, a fim de que seja afastada a incidência do referido imposto sobre os valores decorrentes da ‘demanda de potência’ (kW), conforme razões de fato e de direito a seguir expostas.” (doc. eletrônico 3612, p. 3).

É o relatório.

Bem reexaminados os autos, verifico, de plano, não assistir razão à embargante.

Os embargos de divergência serão cabíveis apenas quando o acórdão de uma das Turmas do STF divergir de acórdão proferido pelo Plenário ou pela outra Turma da Suprema Corte sobre uma específica questão jurídica.

Com efeito, o art. 332 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF estabelece o não cabimento dos embargos quando a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão recorrida. Nesse sentido:

“Agravo regimental em embargos de divergência. 2. Identidade de bases fáticas entre as controvérsias não caracterizada. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 586.851 AgR-EDv-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno - DJe 22/10/2015).

O acórdão embargado está de acordo com a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte que, no julgamento do RE 593.824 (Tema 176 da sistemática da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Outrossim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, no que diz respeito à configuração do que realmente revela energia elétrica consumida, impõe o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, incidindo o óbice da Súmula 279/STF.

A tese definida no Tema 176 da Repercussão Geral deve ser aplicada no sentido de que não incide ICMS sobre a parcela denominada demanda de potência, quando esta não guarda correspondência, ainda que parcial, com o efetivo consumo de energia elétrica.

Ademais, independentemente da nomenclatura utilizada, ou seja, ainda que se dê o nome de demanda de potência, o que corresponder, mesmo parcialmente, a “valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor” caberá tributação via ICMS.

Assim, nos termos do art. 332 do RISTF, não cabem embargos de divergência nas situações em que a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada.

Posto isso, não admito os embargos de divergência (art. 335, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 8 de dezembro de 2023.

Ministro Cristiano Zanin

Relator

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I    Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral).

II    Agravo regimental a que se nega provimento.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I    Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor. Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral).

II    Agravo regimental a que se nega provimento.

Impostos

ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS NA DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

INCONFORMISMO VEICULADO PELOS AUTORES. PLEITO DE INEXIGIBILIDADE DA COMUNA INCIDENTE SOBRE A DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA QUE É PASSÍVEL DE COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 176/STF. SÚMULA 391/STJ E 21/TJSC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’ (TEMA 176 STF). ’É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada’ (TEMA 63 STJ). ’O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada’ (Súmula 391 STJ). ’Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado’ (Súmula 21 TJSC). (TJSC, Apelação n. 0004357-30.2006.8.24.0079, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 02-08-2022).(doc. eletrônico 2.940, p. 2)”

Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 150, II; e 155, II, § 2°, IX, b, e § 3°, da mesma Carta. Para tanto, sustenta-se que

“[...] o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal foi claro ao estabelecer que apenas os valores relativos ao efetivo consumo de energia elétrica (kWh) é que pode compor a base de cálculo do ICMS, razão pela qual sobre as cifras correspondentes à demanda de potência (kW), independentemente de ter sido ou não utilizada, não pode haver a incidência do referido imposto.

Ora, se o julgamento proferido no RE nº 593.824/SC, leading case do tema de repercussão geral nº 176, estabeleceu que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica, medido em quilowatts-hora (kWh), resta inconteste que não incide o referido imposto sobre a demanda de potência (kW), ainda que tenha sido utilizada.” (doc. eletrônico 3.068, p. 3)

Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC, com base no julgamento do RE 593.824 RG/SC (Tema 176 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015 (doc. eletrônico 3.195, p. 3).

Em seguida, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSC realizou juízo negativo de retratação, sob o argumento de que o entendimento adotado não diverge da orientação firmada no aludido tema de repercussão geral, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PELA PARTE AUTORA. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA PARA ADEQUAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA QUE É PASSÍVEL DE COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 176/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

‘A demanda de ultrapassagem retrata consumo efetivo de energia elétrica apurado pelo medidor, de sorte que compõe a base de cálculo do ICMS na linha da tese jurídica definida pelo STF no Tema 176 e no entendimento pacífico deste Tribunal e do STJ’. (TJSC, Apelação n. 0321270-81.2016.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 28-09-2021).” (doc. eletrônico 3.311, p. 2)

Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal, consoante o art. 1.030, V, c, do CPC/2015 (doc. eletrônico 3.498).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

O Tribunal de origem reconheceu a possibilidade de incidência do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, aferidos nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.

Verifica-se, portanto, que o entendimento adotado no acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 176 da Repercussão Geral (RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020), no qual foi fixada a seguinte tese:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado processo paradigma:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (grifei)

No mesmo sentido, cito os julgamentos do RE 599.396-AgR-ED/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 22/6/2021, e o RE nº 1.394.003-AGR/SC, relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, DJe 08/11/2022, cujas ementas transcrevo a seguir:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.

3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.

4. Embargos de declaração rejeitados.”

(RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Segunda Turma, DJe 21-06-2021; grifei)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor .

2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.

3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN.

4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”

(RE 1.394.003-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 07/11/2022; grifei)

Com idêntico entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões: RE 1.394.306/SC, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 28/10/2022; RE 1.394.301/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29/8/2022; RE 1.411.901/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 1º/12/2022; RE 1.394.162/SC, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 26/8/2022; RE 1.394.307/SC, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 9/9/2022; RE 1.404.211/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9/12/2022; RE 1.411.123/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1º/12/2022; e RE 1.394.000/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 22/5/2023.

Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 10 de agosto de 2023.

Ministro Cristiano Zanin     

Relator

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO ICMS NA DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

INCONFORMISMO VEICULADO PELOS AUTORES. PLEITO DE INEXIGIBILIDADE DA COMUNA INCIDENTE SOBRE A DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA QUE É PASSÍVEL DE COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 176/STF. SÚMULA 391/STJ E 21/TJSC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’ (TEMA 176 STF). ’É indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada’ (TEMA 63 STJ). ’O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada’ (Súmula 391 STJ). ’Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado’ (Súmula 21 TJSC). (TJSC, Apelação n. 0004357-30.2006.8.24.0079, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. 02-08-2022).(doc. eletrônico 2.940, p. 2)”

Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, ofensa aos arts. 150, II; e 155, II, § 2°, IX, b, e § 3°, da mesma Carta. Para tanto, sustenta-se que

“[...] o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal foi claro ao estabelecer que apenas os valores relativos ao efetivo consumo de energia elétrica (kWh) é que pode compor a base de cálculo do ICMS, razão pela qual sobre as cifras correspondentes à demanda de potência (kW), independentemente de ter sido ou não utilizada, não pode haver a incidência do referido imposto.

Ora, se o julgamento proferido no RE nº 593.824/SC, leading case do tema de repercussão geral nº 176, estabeleceu que somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes àquelas operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica, medido em quilowatts-hora (kWh), resta inconteste que não incide o referido imposto sobre a demanda de potência (kW), ainda que tenha sido utilizada.” (doc. eletrônico 3.068, p. 3)

Antes da remessa dos autos a esta Corte, a Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina – TJSC, com base no julgamento do RE 593.824 RG/SC (Tema 176 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil/2015 (doc. eletrônico 3.195, p. 3).

Em seguida, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSC realizou juízo negativo de retratação, sob o argumento de que o entendimento adotado não diverge da orientação firmada no aludido tema de repercussão geral, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PELA PARTE AUTORA. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA PARA ADEQUAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA QUE É PASSÍVEL DE COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O TEMA 176/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

‘A demanda de ultrapassagem retrata consumo efetivo de energia elétrica apurado pelo medidor, de sorte que compõe a base de cálculo do ICMS na linha da tese jurídica definida pelo STF no Tema 176 e no entendimento pacífico deste Tribunal e do STJ’. (TJSC, Apelação n. 0321270-81.2016.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 28-09-2021).” (doc. eletrônico 3.311, p. 2)

Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal, consoante o art. 1.030, V, c, do CPC/2015 (doc. eletrônico 3.498).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

O Tribunal de origem reconheceu a possibilidade de incidência do ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, aferidos nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.

Verifica-se, portanto, que o entendimento adotado no acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 176 da Repercussão Geral (RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020), no qual foi fixada a seguinte tese:

“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”

Confira-se, por oportuno, a ementa do mencionado processo paradigma:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.

1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.

2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.

3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.

4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

5. Tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.

6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (grifei)

No mesmo sentido, cito os julgamentos do RE 599.396-AgR-ED/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 22/6/2021, e o RE nº 1.394.003-AGR/SC, relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, DJe 08/11/2022, cujas ementas transcrevo a seguir:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.

3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: ‘A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor’.

4. Embargos de declaração rejeitados.”

(RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, Segunda Turma, DJe 21-06-2021; grifei)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor .

2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.

3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN.

4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”

(RE 1.394.003-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 07/11/2022; grifei)

Com idêntico entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões: RE 1.394.306/SC, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 28/10/2022; RE 1.394.301/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29/8/2022; RE 1.411.901/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 1º/12/2022; RE 1.394.162/SC, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 26/8/2022; RE 1.394.307/SC, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 9/9/2022; RE 1.404.211/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9/12/2022; RE 1.411.123/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 1º/12/2022; e RE 1.394.000/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe 22/5/2023.

Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 10 de agosto de 2023.

Ministro Cristiano Zanin     

Relator

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 2 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente

DESPACHO: Trata-se de recurso extraordinário com base no art. 102, inciso III, da Constituição Federal.

Analisados os autos, verifica-se que inexistem óbices jurídicos que justifiquem a atuação da Presidência neste feito (art. 13, inciso V, alínea c, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Ante o exposto, determino a distribuição do processo conforme expresso no regimento.

Publique-se.

Brasília, 2 de agosto de 2023.

Ministra ROSA WEBER

Presidente

Documento assinado digitalmente