Informações do processo ARE 844608

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 114/2016 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Decisão:

Vistos.

FMC do Brasil Indústria e Comércio S/A opõe tempestivos embargos
de divergência contra acórdão da Segunda Turma assim ementado:

“ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Cláusula da reserva de plenário. Inexistência de afronta. Tributário. Prazo
prescricional para repetição do indébito. Termo inicial. Declaração de
inconstitucionalidade. Matéria infraconstitucional. LC nº 118/05.
Aplicação às ações ajuizadas após 9/6/2005.

1. O Tribunal de origem não afastou o art. 27 da Lei nº 9.868/99 por
fundamento constitucional. Inexiste a alegada afronta à clausula de reserva de
plenário.

2. As questões envolvendo a prescrição na repetição de indébito de
tributos declarados inconstitucionais possuem viés nitidamente
infraconstitucional, não sendo passível de análise em sede de apelo extremo
3. O Pleno da Corte no RE nº 566.621/RS reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, considerando
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente com relação às
ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir
de 9 de junho de 2005, situação na qual se enquadra o presente feito.

4. Agravo regimental não provido.”

Opostos embargos de declaração em face desse julgado, foram eles
rejeitados.

Alega a embargante que “a exigência imposta pelo acórdão
embargado para a configuração de ofensa ao art. 97 da Constituição ofende a
própria Súmula Vinculante 10 e os paradigmas que deram ensejo à sua
edição”. Entende que o Tribunal de origem declarou e inconstitucionalidade do
artigo 27 da Lei nº 9.868/99 por vias transversas. Refere que o acórdão
embargado diverge do julgamento do RE nº 240.096/RJ e do julgamento do
RE nº 482.090/SP. Diz também que há divergência em relação ao exame do
RE nº 566.621/RS, pois, nesse julgado, a Corte teria reconhecido o caráter
constitucional do tema relativo ao termo inicial para contagem do prazo
prescricional para repetição de indébito referente a tributo declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, à luz desse julgado,
sustenta não ser aplicável ao presente caso o prazo prescricional de cinco
anos, pois a ação teria sido ajuizada em 9/2/00.

Aduz a embargada que o artigo 102, § 2º, do texto constitucional,
suscitado pela embargante, é insuficiente para a “resolução da específica

questão da definição do termo inicial do prazo prescricional para a repetição
de indébito”. Argumenta que a resolução dessa controvérsia exige prévia
análise da legislação infraconstitucional (artigos 165, I; 168, I, 156, I, e 150, §
1º, do Código Tributário Nacional). Defende estar correta a decisão
embargada.

Decido.

Não há como se conhecer dos embargos de divergência.

Em primeiro lugar, observa-se que o acórdão embargado, o acórdão
proferido no julgamento do RE nº 240.096/RJ e o acórdão preferido no exame
do RE nº 482.090/SP não guardam similitude entre si, a não ser quanto à
apontada violação do artigo 97 da Constituição Federal.

Com efeito, na análise do RE nº 240.096/RJ, a Primeira Turma
entendeu que determinado acórdão havia violado esse dispositivo ao deixar
de aplicar, com fundamento em normas constitucionais e sem a observância
da cláusula de reserva de plenário, as normas ordinárias editadas para
regulamentar o artigo 201, § 2º, da Constituição Federal.

No tocante ao julgamento do RE nº 482.090/SP, anote-se que a Corte
concluiu que o Tribunal de origem havia incidido na mesma violação, em
razão ele ter afastado, sob o argumento da proteção do princípio da
segurança jurídica e sem a observância da cláusula de reserva de plenário,
a aplicação retroativa do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/05 .

Tais contextos não são encontrados nos presentes autos. Aqui não se
alega que o Tribunal a quo teria violado o artigo 97 do texto constitucional por
ter ele afastado, com base em fundamentação constitucional e por vias
transversas, as normas ordinárias editadas para regulamentar o artigo 201, §
2º da Carta Federal ou a aplicação retroativa do artigo 3º da citada lei
complementar.

Ademais, no tocante ao julgamento do RE nº 566.621/RS, anote-se
que o Tribunal Pleno não decidiu qual é o termo inicial para contagem do
prazo prescricional para repetição de indébito referente a tributo declarado
inconstitucional pela Corte. Nem mesmo esse era o objeto daquele recurso.
Nesse ponto, pode-se afirmar que o acórdão embargado, na parte em que
reconheceu o caráter infraconstitucional da questão, não guarda similitude
com o apontado paradigma.

Sobre a impossibilidade de conhecimento de embargos de
divergência em que inexiste similitude fática e jurídica entre os julgados
apontados como paradigmas e o acórdão embargado, cito os seguinte
julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS JULGADOS
CONFRONTADOS. OPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGA
SEGUIMENTO A RECURSO POR FALTA DE PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. COTEJO ANALÍTICO. INEXISTÊNCIA.
ART. 331 DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO” (ARE nº 756.984/PE-AgR-ED-EDv-ED, Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Teori Zavascki , DJe 8/4/15).

“Agravo regimental em embargos de divergência. Recurso a que se
negou seguimento, por ausência de seus pressupostos de admissibilidade. 1.
Paradigmas apontados para amparar pretendida dissensão que não guardam
similitude fática com decisão embargada. 2. Recurso considerado deserto,
com fundamento em norma que estava em vigor já há vários anos e que
implicou em revogação do art. 335, § 3º, do Regimento Interno desta Corte,
que dispunha de maneira diversa. 3. Posicionamento atacado, ademais, que
reflete a pacífica jurisprudência da Corte a respeito do tema. 4. Agravo
regimental não provido” (RE nº 421.101/PR-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal
Pleno, de minha relatoria , DJe 1º/6/11).

“RECURSO. Embargos de divergência. Ausência de similitude fática
entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido. Embargos não conhecidos.
Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso
extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou
do Plenário desta Corte, desde que tratem ambos do mesmo thema
decidendum” (RE nº 300.172/MG-AgR-EDv, Tribunal Pleno, Relator o Ministro
Cezar Peluso , DJe 8/10/10).

Ademais, deixou a parte de atender a outro requisito de
admissibilidade, qual seja, a correta realização do cotejo analítico. A respeito
do mencionado cotejo, bem esclarece o eminente Ministro Celso de Mello :

“A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao
recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio
interpretativo alegado, reproduzindo, para efeito de sua caracterização, os
trechos que configuram a divergência indicada e mencionando, ainda, as
circunstâncias que identificam ou tornam assemelhados os casos em
confronto. O desatendimento desse dever processual legitima o indeferimento
liminar da petição recursal ou justifica, quando já admitidos, o não
conhecimento dos embargos de divergência .” (RE nº 433.856/CE-AgR-ED-
ED-EDv-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello , Tribunal Pleno, DJe de
12/5/15 - grifo nosso) .

Da leitura da peça recursal, o que se depreende é que a embargante

não explicitou, de modo claro, específico e singularizado, qual a
semelhança entre os paradigmas e o acórdão guerreado e onde eles
estariam a diferir. Não houve demonstração objetiva e analítica do dissídio
interpretativo alegado, nem tampouco comparação entre os trechos que
confirmam a divergência indicada. Muito menos houve a menção às
circunstâncias as quais identificam ou tornam assemelhados os casos em

confronto. O cotejo analítico é claramente deficiente, vez que consiste apenas
e tão somente na transcrição de trechos dos acórdãos e na alegação genérica
da existência de desacordo entre os julgados.

Convém ressaltar, por fim, que a decisão ora embargada representa a
pacífica jurisprudência da Corte, como já mencionado no acórdão objurgado.
Com efeito, no julgado ora atacado, assentou-se, em primeiro lugar, a par da
tese pacífica no sentido de que a cláusula de reserva de plenário é aplicável
às hipóteses em que é afastada a incidência de norma com fundamento na
Constituição (vide Súmula vinculante nº 10), que não teria ocorrido a violação
do artigo 97 do texto constitucional no caso concreto. Em segundo lugar, com
base em precedentes das duas Turmas do Supremo Tribunal Federal,
reputou-se que teria natureza infraconstitucional a questão relativa ao termo
inicial para contagem do prazo prescricional para a repetição de indébito
referente a tributo declarado inconstitucional pela Corte. Por fim, aplicou-se a
orientação firmada pelo Tribunal Pleno no julgamento do RE nº 566.621/RS no
sentido de que é inconstitucional a aplicação do artigo 4º, segunda parte, da
LC nº 118/05 e de que não pode a referida norma ser aplicada retroativamente
às demandas ajuizadas em data anterior a 9 de junho de 2005.

Desse modo, aplica-se à hipótese o artigo 332 do RISTF, o qual
apregoa não serem cabíveis os embargos divergentes quando o
posicionamento do Plenário ou de ambas as Turmas encontrar-se firmado na
mesma direção da decisão embargada. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PRESSUPOSTOS FORMAIS DE
SUA UTILIZAÇÃO JURISPRUDÊNCIA QUE SE FIRMOU NO SENTIDO DO
ACÓRDÃO EMBARGADO (RISTF, ART. 332) DIVERGÊNCIA DE TESES NÃO
CONFIGURADA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. FUNÇÃO JURÍDICO-
PROCESSUAL DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. Os embargos de
divergência instituídos pela Lei nº 623, de 19/02/49, preservados pelo RISTF
(arts. 330/332) e hoje disciplinados pelo Código de Processo Civil (art. 546, na
redação dada pela Lei nº 8.950/94) destinam-se, em sua específica função
jurídico-processual, a promover a uniformização de jurisprudência no âmbito
do Supremo Tribunal Federal, suprimindo, desse modo, em obséquio ao
princípio da certeza e da segurança jurídicas, os dissídios interpretativos que
se registrem entre as Turmas ou que antagonizem uma das Turmas ao próprio
Plenário desta Corte. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE REFLETE
JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO ÂMBITO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, AINDA QUE CONSOLIDADA EM MOMENTO
POSTERIOR AO DO JULGAMENTO IMPUGNADO. Não se revelam
admissíveis os embargos de divergência, se a jurisprudência firmada pelo
Plenário ou por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidou-
se, ainda que em momento posterior ao do julgamento impugnado, no mesmo
sentido resultante do acórdão embargado. Aplicação, ao caso, do art. 332 do
RISTF.” (RE nº 370.637/RS-AgR-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro
Celso de Mello , DJe de 25/2/15).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DE
ACÓRDÃO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA DE
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. ART. 332 DO
REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO
PROTELATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO. IMEDIATA BAIXA DOS AUTOS.” (RE nº 622.420/CE-ED-ED-
EDv-ED, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 8/5/15).

“AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. ARTIGOS 330 E 332 DO RISTF. 1.
Incabíveis os embargos de divergência por ausência de comprovação da
divergência de entendimento e de confronto analítico entre os paradigmas e o
caso sob exame e, ainda, quando a decisão embargada estiver em
conformidade com a orientação fixada por esta Corte (artigos 330 e 332 do
RISTF). 2. Agravo regimental improvido.” (AI nº 609.855/RN-AgR-AgR-ED-
EDv-AgR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie , DJe de 28/5/10).

Ressalte-se, por fim, que não se aplica ao caso dos autos a
majoração dos honorários prevista no artigo 85, § 11, do novo Código de
Processo Civil, uma vez que a parte ora recorrente não foi condenada no
pagamento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem.

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, não conheço dos embargos de divergência.

Publique-se.

Brasília, 11 de novembro de 2016.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator

Documento assinado digitalmente

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 38/2016 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

DESPACHO:

Cuida-se de embargos de divergência interposto de acórdão da
Segunda Turma, assim ementado:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Cláusula da reserva de plenário. Inexistência de afronta. Tributário. Prazo
prescricional para repetição do indébito. Termo inicial. Declaração de
inconstitucionalidade. Matéria infraconstitucional. LC nº 118/05.
Aplicação às ações ajuizadas após 9/6/2005.

1. O Tribunal de origem não afastou o art. 27 da Lei nº 9.868/99 por
fundamento constitucional. Inexiste a alegada afronta à clausula de reserva de
plenário.

2. As questões envolvendo a prescrição na repetição de indébito de
tributos declarados inconstitucionais possuem viés nitidamente
infraconstitucional, não sendo passível de análise em sede de apelo extremo

3. O Pleno da Corte no RE nº 566.621/RS reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, considerando
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente com relação às
ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir
de 9 de junho de 2005, situação na qual se enquadra o presente feito.

4. Agravo regimental não provido

O embargante reafirma a violação ao art. 97 da Constituição, uma vez
que o Tribunal de origem ao limitar-se a reafirmar que a contagem da
prescrição tributária se daria a partir do ajuizamento da ação e não da
declaração de inconstitucionalidade efetivada pelo Supremo Tribunal Federal,
a despeito de o art. 27 da Lei nº 9.868/1999, reservar ao STF a competência
para limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas, teria
violado o próprio art. 97 da Constituição e a Súmula Vinculante nº 10.

Noticia, ainda, a ocorrência de erro material no julgado, ao registrar
que o caso concreto se enquadraria no precedente consubstanciado no RE nº
566.621, como uma ação proposta após a vacatio legis de 120 dias da LC nº
118/2005, ou seja, após de 9/6/05.

Esclarece que a insurgência se dá em face do termo inicial de
contagem do prazo prescricional para repetição de indébito referente a tributo
declaração inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Decido.

Verifico a ocorrência de erro material no acórdão embargado
relativamente à data do ajuizamento da ação que originou o recurso
extraordinário. Com efeito, como bem constou da decisão monocrática,
mantida pelo acórdão recorrido , no julgamento do Recurso Extraordinário nº
566.621/RS, Relatora a Ministra Ellen Gracie, o Plenário da Corte assentou
ser inconstitucional a aplicação do artigo 4º, segunda parte, da Lei
Complementar nº 118/05, entendendo que a referida norma não pode ser

aplicada retroativamente às demandas ajuizadas em data anterior à 9 de
junho de 2005.

Na ocasião, a decisão foi clara ao registrar que “o Tribunal de origem
consignou que a ação foi ajuizada em 9/2/00 , ou seja, antes de 9/6/05 . Aplica-
se, portanto, o prazo de 10 anos, conforme a orientação da Corte.”

Dessa forma, ao constar que a ação teria sido proposta após
9/6/2005, incorreu o julgado embargado em erro material sanável a
qualquer tempo e de ofício . Consigno, portanto, na esteira do que decidido
no RE nº 566.621/RS, que, ajuizada a ação em data anterior a 9 de junho de
2005, é de se aplicar o prazo de 10 anos, como assentado no Tribunal de
origem.

De qualquer modo, como registrado pelo embargado, a questão
trazida ao crivo da Corte e decidida no acórdão embargado, diz respeito ao
termo inicial para contagem do prazo prescricional para repetição de indébito
referente a tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Alega divergência com o RE nº 240.096, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence e RE nº 482.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa , Plenário.

Dê-se vista dos embargos de divergência à parte contrária, pelo
prazo de de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 335 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 1º de junho de 2016.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator

Documento assinado digitalmente

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 20 - Elaborada nos termos do art. 83 do Regimento
Interno, para julgamento do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

Decisão : A Turma, por votação unânime, rejeitou os embargos de
declaração, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli.
2ª Turma , 15.3.2016.

EMENTA

Embargos de declaração no agravo regimental no recurso
extraordinário com agravo. Questões afastadas nos julgamentos
anteriores. Não há omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada.
Precedentes.

1. No julgamento do recurso, as questões postas pela parte
recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios do art.
535 do Código de Processo Civil.

2. Embargos de declaração rejeitados.

Decisão : A Turma, por votação unânime, rejeitou os embargos de
declaração, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli.
2ª Turma , 15.3.2016.