Informações do processo AR 2530

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Nos termos do art. 1º, inciso XI, da Resolução 478/2011, a Secretaria
Judiciária abre vista para manifestação da parte agravada, na forma do art.

1.021, § 2º, do Código de Processo Civil.

Brasília, 13 de abril de 2018.
Secretaria Judiciária

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO
AÇÃO RESCISÓRIA – PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO NO
PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS – PRECEDENTES DO
SUPREMO – INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA – VERBETE Nº 343 DA
SÚMULA – OBSERVÂNCIA – NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

1. O assessor Dr. Marcelo Maciel Torres Filho prestou as seguintes
informações:

O Estado da Paraíba busca rescindir decisão proferida no recurso
extraordinário nº 701.801, relatora a ministra Cármen Lúcia. Alega ofensa
manifesta a norma jurídica, aludindo ao artigo 966, inciso V e § 5º, do Código
de Processo Civil.

Segundo discorre, o Município de Água Branca, ora réu, formalizou
demanda questionando o decesso, provocado por benefícios fiscais
concedidos pelo Estado, no valor a ser transferido aos entes municipais
quanto ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e
sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicação – ICMS, presente o artigo 158, inciso IV, da Constituição
Federal. Aponta o deferimento integral do pedido em primeira instância. Diz
haver o Tribunal de Justiça confirmado o entendimento, assentando, no
tocante à repartição de receitas, a impropriedade de sujeição dos repasses
obrigatórios aos Municípios a programas de incentivo fiscal propostos pelo
Estado.

Consoante esclarece, no âmbito do Supremo, a ministra Cármen
Lúcia negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo nº 790.801, por
si protocolado. Aduz ter sido a decisão embasada em pronunciamento anterior
do Pleno no recurso extraordinário nº 572.762, relator o ministro Ricardo
Lewandowski, com repercussão geral reconhecida, julgado em 18 de junho de

2008, ocasião em que o Pleno definiu a seguinte tese: “A retenção da parcela
do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão
de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema
constitucional de repartição de receitas tributárias". Relata o subsequente
desprovimento, pela Segunda Turma, de agravo interno e embargos
declaratórios.

Frisa o cabimento da rescisória, por violação literal a disposição de
lei. Assinala a impertinência do verbete nº 343 da Súmula do Supremo,
afirmando buscar, por meio desta ação, a desconstituição de ato no qual,
conforme alega, adotada óptica contrária ao texto constitucional.

Sustenta afronta ao artigo 97, cabeça, da Constituição Federal, assim
como ao verbete vinculante nº 10 da Súmula, asseverando que a decisão do
Supremo implicou, indiretamente, sem o necessário respeito à cláusula de
reserva do Plenário, o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas
tais como convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.
Aludindo ao artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g", da Lei maior, destaca que o
Tribunal deveria ter, incidentalmente, declarado a inconstitucionalidade de
atos mediante os quais estabelecidos benefícios fiscais atinentes ao ICMS.

Aponta ofensa ao artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal,
referindo-se ao artigo 966, § 5º, do Código de Processo Civil, o qual admite a
rescisória, por violação manifesta a norma jurídica, contra pronunciamento

que, com base em acórdão prolatado em julgamento de casos repetitivos,
haja resultado na desconsideração da distinção entre a questão discutida no
processo e aquela objeto do caso paradigmático. Conforme entende, deixou-
se de observar, na decisão impugnada, diferença entre o precedente nela
citado, no qual o Estado efetivamente arrecadou o ICMS, e a situação versada
no processo originário, em que o imposto não foi lançado ou recolhido pelo
ente estadual em virtude dos benefícios fiscais. Menciona precedentes nos
quais a referida particularização teria sido reconhecida, alegando confirmarem
o equívoco no ato rescindendo. Indica, como paradigma correto, o recurso
extraordinário nº 705.423, com repercussão geral reconhecida, a dispor sobre
matéria semelhante, atinente aos impactos causados ao Fundo de

Participação dos Municípios por benefícios fiscais concedidos pela União
quanto ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e ao Imposto de

Renda – IR.

Diz de ofensa aos artigos 155, cabeça, inciso II, § 2º, inciso XII, alínea
“g", e 150, § 6º, da Constituição Federal. Consoante ressalta, a pretensão
municipal, acolhida pelo Supremo no processo originário, implicou indevida

interferência na competência tributária dos Estados para a instituição do

ICMS, assim como no tocante ao formato para a concessão de benefícios
fiscais, por meio de convênios do CONFAZ. Assinala que, respeitadas as
balizas constitucionais, descabe impor novas limitações ao estabelecimento
de incentivos, com fundamento no repasse obrigatório da quota pertencente
aos Municípios. Discorre acerca do conceito de competência tributária e das
distorções causadas pela decisão rescindenda no funcionamento do sistema
de repasses a outros entes federativos. Frisa o entendimento segundo o qual
a quota do Município somente pode ser calculada a partir do valor
efetivamente arrecadado pelo Estado, após o cômputo do subsídio, isenção,
redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou
remissão. Cita possíveis desdobramentos negativos da interpretação adotada
pelo Supremo, inclusive quanto ao pacto federativo, decorrentes da imposição
de condicionantes, pelos Municípios, sobre a competência tributária dos

Estados e União.

Sob o ângulo do risco, alude a consequências indesejáveis do ato
rescindendo, incluindo a necessidade de repasse de receitas não previstas
em lei orçamentária. Sublinha a relevância da matéria, a ultrapassar os limites
subjetivos do processo. Reporta-se aos efeitos, dos pontos de vista tributário
e financeiro, sobre as receitas estaduais, bem como o prejuízo causado às
políticas extrafiscais por si adotadas. Aponta as dificuldades financeiras que

enfrenta, com impacto sobre a população.

Requer o deferimento de tutela antecipada para suspender os efeitos

do acórdão rescindendo. Postula, ao final do processo, a desconstituição
deste último, com a realização de novo julgamento, caso acolhido o
argumento de ofensa à cláusula de reserva do plenário. Se aceito o pedido de
rescisão por violência às demais normas jurídicas indicadas, busca seja
assentada a improcedência da pretensão veiculada na ação originária.

O réu, citado, deixou de apresentar contestação.

O ato rescindendo transitou em julgado em 25 de junho de 2014. Foi

publicado, em 5 de fevereiro de 2018, o acórdão formalizado pelo Supremo no
recurso extraordinário nº 705.423 – Tema nº 653 do repertório de repercussão
geral.

O processo está concluso no Gabinete.

2. Cumpre assentar a regência pelo Código de Processo Civil de

1973, uma vez operada a preclusão maior da decisão rescindenda, em 25 de
junho de 2014, iniciada a fluência do lapso decadencial. A definição da lei
aplicável faz-se a partir do surgimento da pretensão rescisória, mostrando-se
impróprio o pretendido enquadramento no diploma de 2015. Considerada a
organicidade e a instrumentalidade do Direito, analiso o caso a partir da
situação de cabimento prevista no artigo 485, inciso V, da legislação anterior –

violência a literal disposição de lei.

Atendeu-se ao prazo decadencial, presente o artigo 495 do Código de
Processo Civil de 1973. A decisão rescindenda transitou em julgado em 25 de
junho de 2014, após a apreciação dos declaratórios, e a rescisória foi ajuizada

em 21 de junho de 2016.

Não prospera o que articulado na inicial, porquanto o pronunciamento

impugnado estava baseado em texto legal de interpretação controvertida nos
tribunais. Deve ser observado o verbete nº 343 da Súmula, pertinente mesmo
quando arguida suposta afronta a norma constitucional – precedente: recurso
extraordinário nº 590.809, de minha relatoria, Tema nº 136 do repertório de

repercussão geral.

A questão de fundo refere-se ao entendimento adotado, em diferentes

decisões do Tribunal, quanto ao artigo 158, inciso IV, da Constituição Federal,
em situações nas quais política de incentivo fiscal implementada por Estados
cause decesso no repasse, aos Municípios, da quantia alusiva a 25% do
produto da arrecadação do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e

Serviços – ICMS.

A óptica veiculada no pronunciamento rescindendo foi a de que a
participação do Município no produto da arrecadação do ICMS não poderia
ser diminuída em razão de incentivo fiscal concedido pelo Estado. Entre
outros precedentes, referiu-se ao exame, em 18 de junho de 2008, do recurso
extraordinário nº 572.762, relator o ministro Ricardo Lewandowski, com
repercussão geral, em que o Supremo assentou a impossibilidade de sujeitar-
se o repasse da cota do ICMS devida aos Municípios a condição descrita em

programa de benefício fiscal.

O Tribunal concluiu em sentido diverso em outros casos. No
julgamento do recurso extraordinário nº 705.423, Tema nº 653 do repertório de
repercussão geral, relator o ministro Edson Fachin, acórdão publicado em 5
de fevereiro de 2018, o Plenário, por maioria, fixou interpretação segundo a
qual deve haver o repasse das quotas dos Estados e dos Municípios a partir
do que efetivamente recolhido pela União a título de Imposto sobre Renda e
Proventos de Qualquer Natureza – IR e de Imposto sobre Produtos
Industrializados – IPI. Na oportunidade, ponderei descaber, nessa distribuição,
levar em conta o que poderia ter sido arrecadado, não houvesse os

incentivos.

O autor reporta-se a decisões nas quais este Tribunal teria apontado

distinção não observada no precedente mencionado no ato rescindendo.

Argumenta discreparem a situação retratada no processo originário, na qual,
consoante alega, os recursos não foram arrecadados pelo Estado em virtude
da política de isenção fiscal, e a versada no paradigma, em que teria havido
postergação da entrega da quota municipal relativa a quantias efetivamente
percebidas.

Essa diferenciação, embora acolhida em pronunciamento mais
recente do Supremo, foi expressamente enfrentada e refutada no acórdão
rescindendo. Ao julgar o agravo interno, a ministra Cármen Lúcia consignou,
para fins da conclusão alcançada, não ter relevância o efetivo ingresso do
tributo no erário estadual, reportando-se a trecho do voto do ministro Ricardo
Lewandowski no recurso extraordinário nº 572.762, no mesmo sentido:

Não merece acolhida, data venia , a alegação de que o direito do
Município estaria condicionado ao efetivo ingresso do tributo no erário
estadual, porque apenas nesse momento é que passaria a existir como

receita pública.

Bem ou mal, debateu-se a questão a partir da óptica pretendida.
Eventual oscilação do entendimento sobre a matéria não autoriza a
propositura da rescisória por manifesta violência a norma jurídica, mormente
quando o Tribunal tenha sinalizado, num primeiro passo, visão coincidente
com a revelada no ato rescindendo.

3. Ante o quadro, nego seguimento ao pedido formalizado pelo autor.

4. Publiquem.
Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator