Informações do processo ARE 932059

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 16 - Elaborada nos termos do art. 83 do Regimento
Interno, para julgamento do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

Decisão : A Turma, por votação unânime, não conheceu do agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli.

2ª Turma , 15.3.2016.

EMENTA

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.
Fundamentos não impugnados. Precedentes.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal é firme no sentido de que a
parte deve impugnar na petição de agravo regimental todos os fundamentos
da decisão agravada.

2. Agravo regimental do qual não se conhece.

Decisão : A Turma, por votação unânime, não conheceu do agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli.
2ª Turma , 15.3.2016.

Decisão:

Vistos.

Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso

extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Pleno do Tribunal de
Justiça do Estado do Piauí, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PÚBLICO. 1. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INICIAL
DEVIDAMENTE INSTRUÍDA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. DECADÊNCIA.
ÔNUS DOS IMPETRADO. REJEIÇÃO. 3. VEDAÇÃO À CONCESSÃO DE
LIMINAR. MEDIDA QUE ESGOTA O OBJETO DA AÇÃO.
REVERSSIBILIDADE DA SITUAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA. REJEIÇÃO DA
PRELIMINAR. 4. INVESTIDURA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM
CONCURSO. IMINÊNCIA DE RE-REENQUADRAMENTO EM CARGO
ANTERIORMENTE OCUPADO. DECURSO DE LONGO PERÍODO NO
EXERCÍCIO DO CARGO ATUAL E AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO DA RELEVÂNCIA DOS
FUNDAMENTOS DO PEDIDO E DO PERIGO DA DEMORA. LIMINAR
CONCEDIDA. 5. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A impetração veio acompanhada do conjunto probatório necessário
para apreciação do direito líquido e certo alegado, sendo desnecessária a
produção de outras provas. Preliminar de ausência de prova pré-constituída.

2. A decadência para requerer mandado de segurança, embora não
tenha o condão de extinguir o direito substantivo veiculado na impetração, o
qual pode ser discutido em açao ordinária, é fato que impede o direito à
impetração do remédio constitucional de tramitação especial, de maior
celeridade e eficiência. Sendo fato impeditivo do direito subjetivo à ação
mandamental, cabe à parte que alega comprovar a decadência. Inteligência
do art. 333, II, do CPC. Não há como reconhecer a decadência, diante da
absoluta inexistência de provas a respeito, sendo que o ônus probatório, neste
caso, é da autoridade impetrada e da pessoa jurídica interessada, não
podendo o Judiciário extinguir o mandamus por uma suposta decadência, em
verdadeiro sacrifício ao direito subjetivo da parte. Além disso, mesmo em sede
de mandado de segurança, este Tribunal tem aplicado a teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova, ‘segundo a qual a prova incumbe a quem tem
melhores condições de produzi-la, à luz do caso concreto'. Precedente do
TJPI. Decadência rejeitada.

3. A vedação de liminares contra o Poder Público que esgotem, no
todo ou em parte, o objeto da ação tem sido relativizada para abranger
somente medidas com efeitos irreversíveis, o que não é a hipótese dos autos.
A concessão da liminar não impede que, em caso de eventual denegação da
medida, seja restaurada a situação fático-jurídica anterior.

4. Apesar do provimento irregular do cargo (princípio da legalidade), a
decisão entendeu, em sede de cognição sumária, que deveria prevalecer a
situação fático-jurídica duradoura (princípio da segurança jurídica), tendo em
vista a expectativa de direito criada pela Administração, que nunca se opôs,
durante mais de 20 (vinte anos), ao exercício do cargo pelo impetrante.
Decisão mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Agravo conhecido e improvido.”

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.

No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 37, inciso II,
da Constituição Federal.

Decido.

A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º
ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da
existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no
recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que
introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo
Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as
normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda
Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do
recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a
existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso.

Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do
julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS,
Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence , firmou o
entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos
publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº
21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo.

No caso em tela, o recurso extraordinário possui a referida preliminar
e o apelo foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era
plenamente exigível a demonstração da repercussão geral.

Os artigos 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil e 323, § 1º, in
fine , do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, prevêem que
haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a
súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre
no caso dos autos.

Com efeito, o Tribunal de origem divergiu do posicionamento deste
Supremo Tribunal Federal no sentido de que, após a promulgação da
Constituição Federal de 1988, é inconstitucional o provimento de cargo
público sem a prévia aprovação em concurso público.

O Brasil é um Estado Democrático de Direito, sendo a Constituição
Federal o fundamento de validade e de legitimidade de todo o ordenamento
jurídico e, por conseguinte, dos atos da Administração Pública, a qual deve
observância aos princípios inscritos no artigo 37, caput, da CF/88:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)”

Ainda em sede constitucional, a regra do concurso público para
investidura em cargo ou emprego público está assim disciplinada:

“II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Discorrendo sobre a exigência do concurso público, na Constituição
Federal de 1988, como via exclusiva de acesso a cargo ou emprego público,
salvo as exceções constitucionais (“nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”), escreve Jessé Torres
Pereira Junior:

“A história registra pelo menos sete modos de provimento de cargo
público: hereditariedade, venalidade, arrendamento sorteio, eleição,
nomeação direta e nomeação mediante concurso. Não há sociedade que, se
havendo politicamente organizada, não adotasse um desses caminhos para
recrutar os que exerceriam as funções públicas. Cada qual com suas
conveniências e inconveniências em função dos valores e vicissitudes
socioeconômico-culturais prevalecentes em dado contexto histórico.”

E prossegue:

“Chega-se a democratização do acesso ao serviço público
progressivamente, após a Revolução Francesa. Ganham terreno e se
estabelecem, nos Estados nacionais organizados a partir do século XIX, a
eleição e a nomeação mediante concurso.

A questão dos agentes públicos sempre foi questão política relevante,
e continuará sendo, porque importa à definição do sistema e do regime de
governo, influindo nas relações entre a Administração e os administrados. O
tema está entre os mais genuinamente constitucionais. Esteve presente em
todas as nossas Constituições. Implica opção que o Documento Político
Fundamental deve resolver. Em Estado de Direito, o concurso público é
instrumento democrático porque, estimulando o critério do mérito, garante
igualdade de acesso aos cargos e empregos do Estado para quantos se
comprovem habilitados mediante processo seletivo aberto a todos.

Do ponto de vista das funções, o constitucionalismo brasileiro
esposou, em síntese esquemática, as vias da eleição, para a nomeação dos
agentes políticos, e do concurso, para a nomeação dos servidores técnicos,
formando a burocracia estatal. (…)

A Constituição de 1988 fez do concurso público a via exclusiva da
investidura e, cargo ou emprego público, a ponto de o Supremo Tribunal
Federal haver decidido que a maioria dos modos derivados de investidura
(mudança de cargo mediante procedimentos internos, tais como acesso,
transposição, progressão) não foi recepcionada pelo novo regime, estando,
pois proibida: ‘não mais restritiva a exigência constitucional à primeira
investidura em cargo público, tornou-se inviável toda a forma de provimento
derivado do servidor público em cargo diverso do que detém, com a única
ressalva da promoção, que pressupõe cargo da mesma carreira;
inadmissibilidade de enquadramento de servidor em cargo diverso daquele de
que é titular, ainda quando formulado em desvio de função iniciado antes da
Constituição'. Na ADIN nº 1.150-2, Rel, Min. Moreira Alves, o Pretório excelso
confirmou a ‘Inconstitucionalidade da expressão ‘operando-se
automaticamente a transposição de seus ocupantes', contida no § 2º do art.
276 da Lei nº 10.098, de 03.02.1994, do Estado do Rio Grande do Sul, porque
essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não
concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os
concursos aludidos no art. 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do art. 19
de seu ADCT'” (Artigo 37, incisos e parágrafos. In. BONAVIDES, Paulo;
MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura; RODRIGUES JUNIOR, Otavio
Luiz; BILAC PINTO FILHO, Francisco. Comentários à Constituição Federal
de 1988 . Rio de Janeiro: Forense, 2009. pp. 737/738).

Dessa perspectiva, afirmo que a exigência de concurso público se
encontra em plena consonância com o disposto no caput do artigo 37 da Lei
Maior, na medida em que permite a instrumentalização dos princípios da
impessoalidade, da isonomia e da eficiência, cujos conceito e abrangência
são assim trabalhados na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:

“A referência a esse princípio no texto constitucional, no que toca ao
termo impessoalidade , constitui uma surpresa para os estudiosos, que não o
empregavam em seus trabalhos. Impessoal é o que não pertence a uma
pessoa especial, ou seja, aquilo que não pode ser voltado especialmente a
determinadas pessoas. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a
Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em
idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da
isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a
Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o
privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos
em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros.”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo .
25. ed. São Paulo: Atlas, p. 20/26).

Destarte, o concurso público é o instrumento erigido na Constituição
Federal de 1988 como garantia de acesso dos indivíduos, em condições de
igualdade, a cargos e empregos públicos.

Nesse sentido, vide precedentes desta Suprema Corte, de relatoria

do Ministro Celso de Mello :

“O CONCURSO PÚBLICO REPRESENTA GARANTIA
CONCRETIZADORA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

- O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso
público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação
ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou
empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em
comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso
público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade
ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o
Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento
discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes. Doutrina” (ADI nº 2.364/AL-
MC, Relator o Ministro Celso de Mello , Tribunal Pleno, DJ e 14/12/01)

“O postulado constitucional do concurso público, enquanto cláusula
integralizadora dos princípios da isonomia e da impessoalidade, traduz-se na
exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público de provas, ou
de provas e títulos, para efeito de investidura em cargo público.

Essa imposição jurídico-constitucional passou a estender-se,
genericamente, com a promulgação da Constituição de 1988, à investidura em
cargo ou emprego público, ressalvadas, unicamente, as exceções previstas
no próprio texto constitucional” (ADI nº 637/MA-MC, Relator o Ministro Celso
de Mello , Tribunal Pleno, DJ de 8/4/94)

No caso dos autos, conforme destacado no acórdão atacado, o autor
foi investido no cargo de Agente de Polícia, após a promulgação da
Constituição Federal de 1988, sem a prévia realização de concurso público.

Desse modo, como preconiza a própria Constituição Federal, a não
observância de concurso público para a investidura em cargo ou emprego
público torna o ato nulo. Assim dispõe o artigo 37, § 2º:

“§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Sobre o tema, destaco a doutrina do saudoso professor Hely Lopes
Meirelles:

“Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou
defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento
formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual . É explícita quando a lei a
comina expressamente, indiciando os vícios que lhe dão origem; é virtual
quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do
Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao
ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é