Informações do processo 2015/0248784-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgRg:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com intimação do interessado para juntar a Guia
de Recolhimento da União - GRU Simples e comprovante de pagamento, tendo em vista que nos
documentos apresentados através da petição 559136/2015, consta comprovante de agendamento:

EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À
CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO.
RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA.
ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO
POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO
DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À
EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os
romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação
impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est  – Celso, D. 50, 17,
185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser
considerada uma mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é
questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser
compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não
podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo
regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e

simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo
de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as
necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica
escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto
com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de
dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do
possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a
estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a
vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a
democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é
apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele.
Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só
haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político,
acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias
e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a
vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a
Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais
não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser
encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos
que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão
da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão
que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo
existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o
mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange
também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência,
asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos
considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem
dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um
animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da
ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo
o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público –
onde todos são, in abstrato , iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da
capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos – é que
torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações
comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a
ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições
subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda
assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei 8.069/90

dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No
mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é
dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em
creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e
jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel.
Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10. Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo
com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência
orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto
da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária.
Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos
planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a
Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo
Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa
genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais,
principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração.
Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.

Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade,
negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os
Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e
Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Brasília (DF), 03 de dezembro de 2015(Data do Julgamento)

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
03/12/2015, quinta-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
27/10/2015, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À
CRECHE PARA OS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. RESERVA DO

POSSÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA
DE DEFESA. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de agravo interposto por MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA contra decisão
que obstou a subida de seu recurso especial fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição
Federal, o qual busca reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim
ementado (fl. 229, e-STJ):

"REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL -
EDUCAÇÃO INFANTIL - DEVER ESTATAL - ART. 208, DA C.F. -
ATENDIMENTO PRIORITÁRIO PELO MUNICÍPIO - REPARTIÇÃO DE
COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA OBRIGATORIEDADE - PRECEDENTE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DENEGAÇÃO ADMINISTRATIVA DA
PRETENSÃO DE MATRÍCULA EM ESCOLA MUNICIPAL DE ENSINO
INFANTIL-AFRONTA AO ECA E À LEI DE DIRETRIZES E BASES DA
EDUCAÇÃO NACIONAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO
VOLUNTÁRIO PREJUDICADO.

1. A obrigatoriedade estatal de fornecimento da educação infantil encontra-se
expressamente prevista no art. 208, IV, da Constituição Federal.

2. A previsão constante no §2°, do art. 211, da Carta Magna, no sentido de
que atuarão os Municípios prioritariamente na educação infantil, não tem o condão
de significar a ausência de obrigatoriedade de concessão da referida etapa da
educação básica.

3. Mostra-se consolidado pelo eg. Supremo Tribunal Federal o entendimento
voltado à obrigatoriedade do fornecimento da educação infantil por parte dos
municípios da federação.

4. Patenteados nos autos o dever de inclusão educacional e a denegação
administrativa, a manutenção da sentença primeva, que determinou a matrícula de
infante no estabelecimento de ensino gerido pela municipalidade, é medida que se
impõe.

5. Sentença confirmada. Recurso voluntário prejudicado."

Rejeitados os embargos de declaração (fls. 295/303, e-STJ).

No recurso especial, o recorrente alega que o acórdão estadual contrariou as
disposições contidas nos arts. 53, inciso I, do Estatuto da Criança e Adolescente e 4° da Lei de
Diretrizes e Bases da Educação.

Sustenta, em síntese, que, " como pode a Administração Municipal garantir a
qualidade do ensino ministrado se houver superlotação de alunos nas salas de aula. Infere-se que
aumentar a oferta de vagas sem a necessária adaptação do sistema, produzirá um declínio na
qualidade do ensino, o que não será salutar à sociedade, como um todo, muito menos às crianças"

(fl. 245, e-STJ). Assevera que o Judiciário deve considerar os princípios da reserva do possível e do
financeiramente possível.

Aponta divergência jurisprudencial.

Oferecidas contrarrazões ao recurso especial (fls. 311/314, e-STJ).

Sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (fls. 3221/327,
e-STJ), o que ensejou a interposição do presente agravo.

Apresentada contraminuta do agravo (fls. 347/349, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso

especial.

Quanto à alegação de aplicação no caso do princípio da reserva do possível ante a
obrigação do Estado de assegurar acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola,
não prospera o inconformismo.

No caso concreto, a matéria é de grande relevância, pois trata do direito à educação de
crianças, que, nos termos da própria Constituição Federal, possuem prioridade absoluta.

" Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. "
(Grifo meu.)

Observa-se, nesse ponto, que a priorização dos investimentos na educação infantil,
devido a sua essencialidade, não é resultado de opções políticas dos ocupantes momentâneos do
cargo de chefe do Poder Executivo, mas sim uma imposição da própria Carta Federal.

No mesmo sentido encontra-se a legislação infraconstitucional:

" Art. 4º da Lei 8069/90 - É dever da família, da comunidade, da sociedade em
geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos
direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária. "

O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de apreciar a questão em caso
semelhante. No julgamento do RE 436.996/SP, o Ministro Relator, Celso de Mello, asseverou que a
educação infantil não se expõe a avaliações meramente discricionárias da administração pública. Pela
importância da decisão, transcrevo a ementa:

" RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE
IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO
INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO
DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA
EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO
MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que,
deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e
como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o
acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da
alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação
constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em
favor das 'crianças de zero a seis anos de idade' (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e
atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se
inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o
integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o
próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda
criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente
discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro
pragmatismo governamental.

- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na
educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato
constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da
Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções,
tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser
exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou
de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto,
ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente
nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter
mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos
sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à
'reserva do possível'. Doutrina ."

(RE 410.715 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ
3.2.2006, p. 76.)

Com efeito, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto – quando a
escassez é resultado de um processo de escolha das atividades que serão atendidas – ao mínimo
existencial, aos direitos que a própria Constituição Federal elege como prioritários, como é o caso do

direito à educação infantil.

Outrossim, há ainda disposição legal específica, contida no art. 54, IV, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, obrigando o Poder Público a prestar atendimento em creche a crianças de
zero a seis anos de idade. Vejamos:

" Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

(...)

IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de
idade ."

Ressalte-se que a real insuficiência de recursos, mesmo quando estes estão alocados
em atividades essenciais, deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese
seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos
fundamentais, principalmente os de cunho social.

" ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – ACESSO À CRECHE AOS
MENORES DE ZERO A SEIS ANOS – DIREITO SUBJETIVO – RESERVA DO
POSSÍVEL – TEORIZAÇÃO E CABIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE
ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA – ESCASSEZ DE
RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA –
PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – CONTEÚDO DO MÍNIMO
EXISTENCIAL – ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO –
PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos,
está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não
pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal
motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma
mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão
intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida
como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser
usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras
que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de
escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as
necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica
escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o
gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na
ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não
pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não
cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade
da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia
não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um
instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é,
além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá

democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à
informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às
ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a
vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para
extinguir a Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é
opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser
encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos
que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em
razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por
outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do
mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para
se viver. O conteúdo daquilo que

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 08/10/2015 às 09:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR