Informações do processo HC 151688

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública da União, em favor de Wander Gonçalves Mota,
contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) que negou provimento ao Agravo Regimental nos autos do Agravo em
Recurso Especial 904.165/MG.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos
delitos descritos nos artigos 28 e 37 da Lei 11.343/2006 à pena de 2 anos de
reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos;
bem como à medida educativa de comparecimento a programa ou cursos
educativos, pelo prazo de 6 meses.

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de
Justiça mineiro, postulando, em suma, a absolvição pelo crime previsto no
artigo 37 da Lei de Drogas por atipicidade da conduta. Alternativamente,
pugnou pelo reconhecimento da confissão espontânea em relação ao delito
de posse de entorpecentes para consumo pessoal, bem como pela redução
da medida educativa aplicada ao réu.

O recurso foi parcialmente provido para absolver o réu do delito
descrito no artigo 37 da Lei de Drogas por falta de provas, bem como para,
em relação ao crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal,
reconhecer a atenuante da confissão espontânea e assim reduzir a pena
imposta ao apelante, concretizando-a em comparecimento a programa ou
curso educativo pelo prazo de 2 meses. Eis a ementa desse julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL COLABORAÇÃO COM GRUPO,
ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADOS AO TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PROVA INSUFICIENTE ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÕE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO
PESSOAL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS CONDENAÇÃO
MANTIDA REPRIMENDA EXARCERBADA REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. 01.
Inexistindo prova segura de que o réu colaborava, como informante, com
grupo, organização ou associação constituídos para o tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes, a absolvição é medida que se impõe (art. 386, VII,
do CPP). 02. Demonstradas, quantum satis , a materialidade e a autoria do
crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal, a condenação do

réu, à falta de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, é medida

que se impõe. 03. A sanção penal, medida de exceção, deve ser, por

excelência, aquela necessária e suficiente à prevenção e reprovação do

injusto, eis porque, se aplicada com exagero, há que ser adequada. (eDOC 2,

p. 10)

Sobreveio recurso especial, o qual foi obstado na origem. Impugnou-
se a decisão por meio de agravo no Superior Tribunal de Justiça. O recurso

não foi conhecido, nos termos da jurisprudência da Corte Especial.

No presente writ, a DPU insiste na alegação de nulidade do feito em
razão da não abertura de vista ao Ministério Público para manifestar-se

acerca da transação penal.

Requer, liminarmente, a suspensão da tramitação da ação penal até o

julgamento final deste mandamus.

Em 28.2.2018, deferi a liminar, para determinar a suspensão dos

efeitos da condenação.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do

pedido. (eDOC 18)

É o relatório.

Passo a decidir.

Conforme registrei na decisão pretérita, a despeito de, originalmente,
ter sido o paciente denunciado ainda por outro delito (artigo 37 da Lei de
Drogas), circunstância que afastava o cabimento da suspensão em face da
somatória das penas (acima do mínimo legal de 1 ano exigido pelo artigo 89
da Lei 9.099/1995), operou-se em grau de recurso a absolvição pelo segundo

delito.

Neste caso, o crime remanescente, quanto à pena, autorizava a

proposta de suspensão do processo. Existem precedentes do próprio STJ
consignando a viabilidade do oferecimento da proposta de suspensão pelo

Ministério Público, conforme, dentre outros, o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO

CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato

apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico
para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.

Precedentes.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação

da eventual possibilidade de atuação ex officio , nos termos do artigo 654, §
2º, do Código de Processo Penal. FAVORECIMENTO REAL E QUADRILHA.
CONCURSO MATERIAL. DELITOS CUJAS PENAS ULTRAPASSAM OS
LIMITES PREVISTOS NA LEI 9.099/1995. IMPOSSIBILIDADE DE
OFERECIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL OU DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO DEFLAGRADA A AÇÃO PENAL.
ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR DE JUSTIÇA. COAÇÃO
ILEGAL INEXISTENTE. 1. Nos termos do enunciado 243 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça, o benefício da suspensão do processo não é
aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material,

concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada,

seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de

um (01) ano . 2. O mesmo entendimento é aplicável à transação penal, que
não pode ser ofertada aos acusados de crimes cuja pena máxima,
considerado o concurso material, ultrapasse 2 (dois) anos, limite para que se

considere a infração de menor potencial ofensivo. Precedente.

3. No caso dos autos, a paciente foi denunciada pela prática dos
delitos previstos nos 349-A e 288 do Código Penal, em concurso material,
cujas penas máximas são, respectivamente, de 1 (um) ano de detenção e de

3 (três) anos de reclusão, as quais, somadas, ultrapassam os limites previstos
na Lei 9.099/1995, o que demonstra que, quando iniciada a ação penal em
apreço, não fazia jus aos benefícios da transação penal ou da suspensão

condicional do processo.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLVENDO A ACUSADA DO
DELITO DE QUADRILHA. SUBSISTÊNCIA DE CRIME QUE PERMITE A
APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SE MANIFESTAR SOBRE A QUESTÃO.
NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Este Sodalício possui entendimento consolidado
no sentido de que absolvido o réu de parte das imputações que lhe foram
feitas, e sendo cabível o oferecimento dos benefícios previstos na Lei
9.099/1995 quanto aos ilícitos remanescentes, cumpre ao magistrado abrir
vista dos autos ao Ministério Público a fim de que sobre eles se manifeste.
Enunciado 337 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não tendo o
togado sentenciante remetido os autos ao órgão ministerial a fim de que se
pronunciasse sobre a possibilidade de propositura dos institutos
despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995 à paciente, afastando-a de
pronto e passando à dosimetria da pena, constata-se a nulidade do feito. 3.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, mantida a
absolvição da paciente quanto ao delito de quadrilha, oportunizar ao Ministério
Público que se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento de suspensão
condicional do processo à paciente. (HC 309.975/RS, Rel. Min. Jorge Mussi,
DJe 25.3.2015.)

O mesmo STJ acabou editando a Súmula 337 permitindo aludido

benefício processual em hipótese semelhante ao destes autos: Súmula 337.

STJ: é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do

crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
Acerca da tese ministerial, segundo a qual a transação penal traria
consequência mais gravosa que a sanção imposta ao paciente, verifico tratar-
se de matéria afeta à sua própria deliberação.
É que a Defensoria busca, através do presente writ, que seja
ofertada, ao paciente, a transação penal, o que não significa que ele vá
aceitá-la.

E mais: até que esta Corte julgue o RE 635.659, de minha relatoria, o
entendimento atual é no sentido de que não houve abolitio criminis do crime
de posse de droga para uso pessoal, mas apenas sua despenalização, de
modo que a condenação havida pode gerar reincidência e demais
consequências processuais.

Dito isso, tenho que, ao contrário do que alega a PGR, a condenação
por infração ao art. 28 da Lei de Drogas pode ser mais gravosa que a
aceitação da transação penal.

Ante os fundamentos expostos, concedo a ordem para confirmar a
liminar deferida e determinar seja ofertada ao paciente a transação penal, nos

termos da Lei 9.099/95.

Comunique-se.

Publique-se.
Brasília, 24 de agosto de 2018.
Ministro Gilmar Mendes

Relator
Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de habeas corpus  com pedido liminar, impetrado
pela Defensoria Pública da União, em favor de Wander Gonçalves Mota,
contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) que negou provimento ao Agravo Regimental nos autos do Agravo em
Recurso Especial 904.165/MG.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos
delitos descritos nos artigos 28 e 37 da Lei 11.343/2006 à pena de 2 anos de
reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos;
bem como à medida educativa de comparecimento a programa ou cursos
educativos, pelo prazo de 6 meses.

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de
Justiça mineiro, postulando, em suma, a absolvição pelo crime previsto no
artigo 37 da Lei de Drogas por atipicidade da conduta. Alternativamente,
pugnou pelo reconhecimento da confissão espontânea em relação ao delito
de posse de entorpecentes para consumo pessoal, bem como pela redução
da medida educativa aplicada ao réu.

O recurso foi parcialmente provido para absolver o réu do delito
descrito no artigo 37 da Lei de Drogas por falta de provas, bem como para,
em relação ao crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal,
reconhecer a atenuante da confissão espontânea e assim reduzir a pena
imposta ao apelante, concretizando-a em comparecimento a programa ou
curso educativo pelo prazo de 2 meses. Eis a ementa desse julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL COLABORAÇÃO COM GRUPO,
ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADOS AO TRÁFICO ILÍCITO DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PROVA INSUFICIENTE ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÕE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO
PESSOAL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS CONDENAÇÃO
MANTIDA REPRIMENDA EXARCERBADA REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. 01.
Inexistindo prova segura de que o réu colaborava, como informante, com
grupo, organização ou associação constituídos para o tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes, a absolvição é medida que se impõe (art. 386, VII,
do CPP). 02. Demonstradas, quantum satis , a materialidade e a autoria do
crime de posse de entorpecentes para consumo pessoal, a condenação do
réu, à falta de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, é medida
que se impõe. 03. A sanção penal, medida de exceção, deve ser, por
excelência, aquela necessária e suficiente à prevenção e reprovação do
injusto, eis porque, se aplicada com exagero, há que ser adequada". (eDOC 2,
p. 10)

Sobreveio recurso especial, o qual foi obstado na origem.

Impugnou-se a decisão por meio de agravo no Superior Tribunal de
Justiça. O recurso não foi conhecido, nos termos da jurisprudência da Corte
Especial.

No presente writ , a DPU insiste na alegação de nulidade do feito em

razão da não abertura de vista ao Ministério Público para manifestar-se

acerca da transação penal.

Requer, liminarmente, a suspensão da tramitação da ação penal até o

julgamento final deste mandamus .

É o relatório.
Passo a decidir.

O pedido merece acolhimento.

Isso porque o instituto da transação penal pressupõe o
preenchimento de requisitos previstos no artigo 76, § 2º, da Lei 9.099/1995,
sendo aplicável o disposto no artigo 48, § 1º, da Lei 11.343/2006, ao delito
previsto no artigo 28 da mesma lei. É este o teor do aludido preceptivo penal:

“Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos

neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se,

subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de

Execução Penal.

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28

desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts.
33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre

os Juizados Especiais Criminais" . (grifei)

Assim, não bastasse a incidência do Juizado Especial Criminal à

espécie, a condenação do paciente deu-se pela prática, em tese, do crime
descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, cuja pena autoriza a suspensão

condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/1995).

A despeito de, originalmente, ter sido o paciente denunciado ainda

por outro delito (artigo 37 da Lei de Drogas), circunstância que afastava o
cabimento da suspensão em face da somatória das penas (acima do mínimo
legal de 1 ano exigido pelo artigo 89 da Lei 9.099/1995), operou-se em grau

de recurso a absolvição pelo segundo delito.

Neste caso, o crime remanescente, quanto à pena, autorizava a

proposta de suspensão do processo. Existem precedentes do próprio STJ
consignando a viabilidade do oferecimento da proposta de suspensão pelo
Ministério Público, conforme, dentre outros, o seguinte julgado: HC

309.975/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 25.3.2015.

Eis a ementa desse julgado:

“ HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO

CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato

apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico
para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento.

Precedentes.

2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação

da eventual possibilidade de atuação ex officio , nos termos do artigo 654, § 2º,
do Código de Processo Penal. FAVORECIMENTO REAL E QUADRILHA.
CONCURSO MATERIAL. DELITOS CUJAS PENAS ULTRAPASSAM OS
LIMITES PREVISTOS NA LEI 9.099/1995. IMPOSSIBILIDADE DE
OFERECIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL OU DE SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO QUANDO DEFLAGRADA A AÇÃO PENAL.
ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR DE JUSTIÇA. COAÇÃO
ILEGAL INEXISTENTE. 1. Nos termos do enunciado 243 da Súmula deste
Superior Tribunal de Justiça, ‘o benefício da suspensão do processo não é

aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material,

concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada,

seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de

um (01) ano' . 2. O mesmo entendimento é aplicável à transação penal, que
não pode ser ofertada aos acusados de crimes cuja pena máxima,
considerado o concurso material, ultrapasse 2 (dois) anos, limite para que se

considere a infração de menor potencial ofensivo. Precedente.

3. No caso dos autos, a paciente foi denunciada pela prática dos
delitos previstos nos 349-A e 288 do Código Penal, em concurso material,
cujas penas máximas são, respectivamente, de 1 (um) ano de detenção e de

3 (três) anos de reclusão, as quais, somadas, ultrapassam os limites previstos
na Lei 9.099/1995, o que demonstra que, quando iniciada a ação penal em
apreço, não fazia jus aos benefícios da transação penal ou da suspensão

condicional do processo.

SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLVENDO A ACUSADA DO
DELITO DE QUADRILHA. SUBSISTÊNCIA DE CRIME QUE PERMITE A
APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS. AUSÊNCIA DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SE MANIFESTAR SOBRE A QUESTÃO.
NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO
DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Este Sodalício possui entendimento consolidado
no sentido de que absolvido o réu de parte das imputações que lhe foram
feitas, e sendo cabível o oferecimento dos benefícios previstos na Lei
9.099/1995 quanto aos ilícitos remanescentes, cumpre ao magistrado abrir
vista dos autos ao Ministério Público a fim de que sobre eles se manifeste.
Enunciado 337 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não tendo o
togado sentenciante remetido os autos ao órgão ministerial a fim de que se
pronunciasse sobre a possibilidade de propositura dos institutos
despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995 à paciente, afastando-a de
pronto e passando à dosimetria da pena, constata-se a nulidade do feito. 3.
Habeas corpus  não conhecido. Ordem concedida de ofício para, mantida a
absolvição da paciente quanto ao delito de quadrilha, oportunizar ao Ministério
Público que se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento de suspensão

condicional do processo à paciente".

O mesmo STJ acabou editando a Súmula 337 permitindo aludido

benefício processual em hipótese semelhante ao destes autos: “Súmula 337.

STJ: é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do

crime e na procedência parcial da pretensão punitiva".

Ante os fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar

para suspender, até o julgamento final deste habeas,  os efeitos da

condenação em desfavor do paciente.

Solicitem-se informações ao STJ.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.
Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Ministro Gilmar Mendes

Relator
Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO