Informações do processo ARE 1100176

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Embargos de Declaração contra decisão que conheceu

do agravo e deu provimento ao recurso extraordinário.
Sustenta o embargante que há omissão no julgado.

É o relatório. Decido.

A decisão embargada não apresenta nenhum dos vícios passíveis de
correção por meio de embargos de declaração, a saber, omissão, contradição,
obscuridade ou erro material.

Evidencia-se o propósito infringente, para o qual não está
vocacionado o presente recurso.

Por todo o exposto, ausentes os vícios dos incisos do art. 1.022 do
Código de Processo Civil, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Publique-se.
Brasília, 22 de agosto de 2018.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Agravo em face de decisão que negou seguimento ao
Recurso Extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 102, Vol. 2):

“Mandado de Segurança. ICMS. Revogação de benefício tributário
pelo fisco estadual. Majoração de alíquota do ICMS de 7% para 12%.
Alegação de violação dos princípios constitucionais da irretroatividade
tributária e da segurança jurídica. Decisão liminar proferida na ADI 4635 que
suspendeu a eficácia, a execução e a aplicabilidade do art. 26, I, do Anexo II,
do Decreto nº 45.490/200 e do art. 1º, XXIII do Decreto nº 51.624/2007,
ambos do Estado de São Paulo e sustou ‘qualquer interpretação que, fundada
nos arts. 84-B, II,e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a
edição de atos normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu
Governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim
incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação,
direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que
tais medidas sejam precedidas da necessária celebração do convênio no
âmbito do CONFAZ'. Ausência do direito líquido e certo alegado pela

impetrante. Segurança denegada. Recurso não provido."

No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, a, da
Constituição Federal, a parte recorrente alega que a referida decisão violou os
arts. 5º, XXXVI e 150, III, “a", da CF/88, pois o Tribunal de origem entendeu
que a aplicação retroativa da majoração de alíquota do ICMS de 7% para 12%
para os fatos jurídicos ocorridos no período entre 30/10/2012 a 20/12/2012,
nos termos do Decreto 58.767/2012 e do Decreto 58.876/2013, não viola os
princípios constitucionais da irretroatividade tributária e da segurança jurídica.

Em contrarrazões, o Estado de São Paulo sustenta, em preliminar, a
incidência das Súmulas 283, 284, 282 e 356, todas do STF, ao argumento de
que o apelo extremo não infirma as conclusões do acórdão recorrido, além de
inexistir o necessário prequestionamento da matéria recursal. No mérito,
pugna pela improcedência do recurso.

É o relatório. Decido.

O recurso preenche todos os requisitos constitucionais e legais para o

seu conhecimento. O Tribunal a quo, ao negar provimento à apelação da ora

recorrente, debateu a questão controvertida objeto do extraordinário.

Assim, passo ao exame do apelo.

A irresignação merece provimento.

O Tribunal de origem confirmou a sentença que denegara a
segurança ao entendimento de que não há direito líquido e certo à fruição de
benefícios fiscais concedidos pelo art. 26, I, do Anexo II do Decreto
45.490/2000 (acrescentado pelo Decreto Estadual 48.112/2003) e pelo art. 1º,
XXIII, do Decreto 51.624/2007, na redação dada pelo Decreto nº 57.144/2011,
ambos do Estado de São Paulo, uma vez que, na ADI 4.635, foi concedida
liminar para suspender a eficácia, a execução e a aplicabilidade dessas
normas. Aduziu que a medida opera efeito ex tunc e erga omnes.

De fato, no julgamento da medida liminar na ADI 4.635, o eminente

decano desta CORTE, Min. CELSO DE MELLO, decidiu o seguinte:

“Sendo assim, e nos termos do parecer da douta Procuradoria-Geral
da República, concedo, ‘ad referendum' do E. Plenário desta Suprema Corte,
o provimento cautelar requerido, para suspender, até final julgamento da
presente ação direta, a eficácia, a execução e a aplicabilidade do art. 26, I, do
Anexo II do Decreto nº 45.490/2000 (acrescentado pelo Decreto estadual nº
48.112/2003) e do art. 1º, XXIII, do Decreto nº 51.624/2007, na redação dada
pelo Decreto nº 57.144, de 18/07/2011, ambos do Estado de São Paulo,
sustando, ainda, cautelarmente, sempre ‘ad referendum' do Plenário do
Supremo Tribunal Federal, qualquer interpretação que, fundada nos arts. 84-
B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a edição de atos
normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu Governador, que
outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos
compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou
indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que tais
medidas sejam precedidas da necessária celebração de convênio no âmbito
do CONFAZ."

Posteriormente, o Plenário do STF referendou a medida cautelar em

acórdão assim ementado:

“ICMS – ‘GUERRA FISCAL' – CONCESSÃO UNILATERAL DE
ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS – NECESSÁRIA
OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO
PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO
OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS –
PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICO-
NORMATIVA DO ICMS – A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO
INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO
PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO/DISTRITO
FEDERAL EM TEMA DE ICMS – RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº

24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL – O SIGNIFICADO DA
IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA
DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO
ICMS – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

– INSTITUIÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DE REGIME
DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE CULMINA
POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE ‘COMPETIÇÃO FISCAL
INCONSTITUCIONAL' LESIVA AO ESTADO DO AMAZONAS E A SEU POLO
INDUSTRIAL – MEDIDAS QUE SE REFEREM À PRODUÇÃO DE ‘TABLETS'
– POSSÍVEL TRANSGRESSÃO, PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS
PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O
‘PRINCÍPIO DA NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA' – PRECEDENTE DO
STF – MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS – ‘GUERRA FISCAL' –
CONCESSÃO UNILATERAL DE INCENTIVOS E BENEFÍCIOS DE ORDEM
TRIBUTÁRIA – INADMISSIBILIDADE – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA
CLÁUSULA DE RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO – A existência
de convênios interestaduais celebrados em atenção e em respeito à cláusula
da reserva constitucional de convênio, fundada no art. 155, § 2º, inciso XII,
alínea ‘g', da Constituição da República, traduz pressuposto essencial
legitimador da válida concessão, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal,
de benefícios, incentivos ou exonerações fiscais em tema de ICMS. – Revela-
se inconstitucional a concessão unilateral, por parte de Estado-membro ou do
Distrito Federal, sem anterior convênio interestadual que a autorize, de
quaisquer benefícios tributários referentes ao ICMS, tais como,
exemplificativamente, (a) a outorga de isenções, (b) a redução de base de
cálculo e/ou de alíquota, (c) a concessão de créditos presumidos, (d) a
dispensa de obrigações acessórias, (e) o diferimento do prazo para
pagamento e (f) o cancelamento de notificações fiscais. Precedentes.
INCONSTITUCIONALIDADES NÃO SE COMPENSAM – A outorga unilateral,
por determinado Estado-membro, de benefícios de ordem tributária em tema
de ICMS não se qualifica, porque inconstitucional, como resposta legítima e
juridicamente idônea à legislação de outro Estado-membro que também se
revele impregnada do mesmo vício de inconstitucionalidade e que, por resultar
de igual transgressão à cláusula constitucional da reserva de convênio, venha
a provocar desequilíbrios concorrenciais entre referidas unidades federadas,
assim causando gravame aos interesses do Estado-membro alegadamente
prejudicado. É que situações de inconstitucionalidade, porque reveladoras de
gravíssima transgressão à autoridade hierárquico-normativa da Constituição
da República, não se compensam entre si. Precedente." (ADI 4.635 MC-AgR-
Ref, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJe de 12/2/2015)

O art. 11 da Lei 9.868/1999 assim dispõe:

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal
fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da
Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato,
observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste
Capítulo.

§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será
concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação
anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Como se depreende do acórdão acima colacionado, o Pleno desta
CORTE, ao referendar a decisão de suspensão cautelar de eficácia das
normas impugnadas na ADI 4.635, não concedeu eficácia retroativa à medida,
razão pela qual a legislação anterior objeto da ação direta de
inconstitucionalidade permanece plenamente aplicável, enquanto não julgado
o mérito da ação.
Todavia, o Tribunal de origem divergiu desse entendimento.
Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA,
DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para
afastar o fundamento da retroatividade da medida cautelar concedida na ADI
4.635 e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo

para que prossiga no exame da causa.

Publique-se.
Brasília, 25 de julho de 2018.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO

1. Examinados os autos, ausentes óbices jurídicos a justificarem a
atuação desta Presidência na relatoria deste recurso (al. c  do inc. V do art. 13
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal):

“Art. 13. São atribuições do Presidente:

V – despachar:  (...)

c) até eventual distribuição, os agravos de instrumento, recursos
extraordinários e petições ineptos ou de outro modo manifestamente
inadmissíveis, inclusive por incompetência, intempestividade, deserção,
prejuízo ou ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão
geral, bem como aqueles cuja matéria seja destituída de repercussão geral,
conforme jurisprudência do Tribunal ".

2. Pelo exposto, determino a distribuição deste recurso na forma
regimental.

Publique-se .

Brasília, 31 de janeiro de 2018.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Presidente