Informações do processo HC 159450

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC 439.498/
SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO).

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena
de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de
tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06).
Registra-se a apreensão de cerca de 780 gramas de cocaína (Doc. 2, fl. 2).

Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de

São Paulo negou-lhe provimento. Os subsequentes Embargos de declaração

foram rejeitados. Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao

Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem, em acórdão assim

ementado:

[...]

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios
fundamentos.

2. No tocante ao pedido de absolvição do delito de associação para o
tráfico, a presente via não se presta ao revolvimento da matéria fático-

probatória, mormente quando demonstrado pelas instâncias de origem a
estabilidade e permanência necessárias para a condenação pelo referido

crime.

3. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a
quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da
minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando

evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.

4. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade da

substância entorpecente constitui fundamento idôneo para justificar, por si só,

a fixação de regime penal mais gravoso.

5. Agravo regimental improvido.

Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma, a ausência de
fundamentação idônea para imposição do regime inicial mais gravoso do que

a lei determina. Sublinha que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Afirma a
atipicidade da conduta em relação ao delito de associação para o tráfico, por
não estar presente o dolo de se associar com estabilidade e permanência.
Alega que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no

art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de se (i) estabelecer o
regime inicial semiaberto; (ii) reconhecer a atipicidade da conduta descrita no

art. 35 da Lei 11.343/06; (iii) aplicar a referida minorante, redimensionando a
reprimenda para 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido.

Em relação à alegada atipicidade do delito de associação para o
tráfico, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a via do Habeas Corpus não
se presta ao revolvimento da matéria fático-probatória, mormente quando

demonstrado pelas instâncias de origem a estabilidade e permanência

necessárias para a condenação pelo referido crime.

Do mesmo modo, o entendimento desta CORTE é no sentido de que

esta ação é inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo

fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da
conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC

134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017).

Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo

do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos
e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados (HC 135.382,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, DJe de 18/9/2017; HC 94.730, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; RHC 112.583, Rel. Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; HC 112.254, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/12/2012 ).

Enfim, é inviável o Habeas Corpus quando ajuizado com o objetivo
“(a) de promover a análise da prova penal; (b) de efetuar o reexame do
conjunto probatório regularmente produzido; (c) de provocar a reapreciação
da matéria de fato; e (d) de proceder à revalorização dos elementos
instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento" (HC 118.912-AgR,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo
sentido: HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira
Turma, DJe de 6/6/2018; HC 117.252-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira
Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115.609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, DJe de 1º/4/2013; HC 93.368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira

Turma, DJe de 25/8/2011).

Em relação à incidência da causa especial de redução de pena

prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao
preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do

agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e

(d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, precedentes
de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO,
Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de

6/8/2012.

No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o
entendimento das instâncias ordinárias, no sentido de afastar a aplicação do

redutor, nos termos seguintes (Doc. 9, fls. 7/8):

No que concerne ao pleito de aplicação da causa de diminuição

especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tem-se que a Corte estadual

manifestou-se nos seguintes termos (fls. 64/65):

Os réus não fazem jus à benesse do par. 4o, do art. 33 da Lei de
Drogas, uma vez que se associaram para praticar o tráfico ilícito de

entorpecentes.

Frise-se que o benefício previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n°

11.343/06, por sua vez, não representa direito subjetivo do acusado. O

legislador, ao adotar a expressão "poderão", quis demonstrar, com todas as

letras, que se trata de mera faculdade do Juiz sentenciante, que, na

dosimetria da pena, tem, obrigatoriamente, de seguir a diretriz prevista no

artigo 42 da referida lei, que demonstra como a pena deve ser aplicada. Em

outras palavras, se o legislador entendesse que a benesse acima mencionada

era direito do réu, teria usado a palavra "deverão", oriunda do verbo "dever",

que significa obrigação, necessidade, etc.
Assim, como o texto do artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, está
redigido que "as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços", não
há qualquer dúvida que a concessão do benefício depende do livre arbítrio do
Juiz, que, como já dissemos acima, tem de levar em consideração o artigo 59,
caput, do Código Penal, e também o artigo 42, da Lei n° 11.343, de 23 de
agosto de 2006.

Desta forma, tendo em vista a quantidade e o tipo de droga (cocaína),
o comportamento social e a ousadia dos réus, eles não fazem jus à
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/06, mesmo
que não tivessem se associado para praticar o tráfico de entorpecentes.
Os réus não fazem jus à benesse do par. 4o, do art. 33 da Lei de
Drogas, uma vez que se associaram para praticar o tráfico ilícito de

entorpecentes.

Do excerto, observa-se que foi negada a aplicação do benefício, não

apenas em razão da condenação do delito de associação para o tráfico, mas
também em virtude das circunstâncias do caso, especialmente a quantidade e
o tipo de droga (cocaína) - 780 gramas de cocaína (fl. 60), a qual evidenciou
que eles não fazem jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei n° 11.343/06. Sendo assim, a pretendida revisão do julgado implicaria o
reexame do material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser
realizada na estreita via do habeas corpus.

Tal entendimento tem amparo na jurisprudência do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que “a condenação por integrar
associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por
si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06" (RHC
128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015).
Nessa linha de consideração: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 109.708, Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; HC 109.172, Rel. Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/9/2012.

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está

atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada,
devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim,
desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está
autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o
recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse
entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 ( A
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC
143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de
27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.
O Superior Tribunal de Justiça manteve o regime inicial fechado, sob

a seguinte fundamentação (Doc. 9, fl. 11):
Com efeito, tem-se que a escolha do regime prisional fechado
encontra-se devidamente justificada na expressiva quantidade de
entorpecentes apreendidos – 780 gramas de cocaína de cocaína - o que,
nos termos da jurisprudência desta Corte superior, constitui fundamento apto
à fixação do modo prisional mais gravoso.

De se ver, portanto, que a decisão proferida pelo STJ não apresenta
ilegalidade. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante
à quantidade de droga apreendida - constituem fundamentação idônea para
a imposição de regime mais severo – fechado – , medida que se mostra
adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime.

Enfim, não cabe a esta Suprema Corte, em Habeas Corpus, proceder
à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias
antecedentes para a determinação do regime prisional inicial.
Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel.
Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado:

(…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos
considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis
de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame
fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC
104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761,
Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887,
Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…)
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Hugo Andrade Cossi, advogado, em benefício de Carlos Eduardo Ballico
de Souza, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que
manteve a denegação do Habeas Corpus n. 439.498, Relator o Ministro Nefi
Cordeiro, assentando que “a quantidade e/ou a natureza da droga podem
justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa" e que
“a quantidade da substância entorpecente constitui fundamento idôneo para

justificar, por si só, a fixação de regime penal mais gravoso".

2. O impetrante sustenta que o regime correto de cumprimento de
pena seria o “aberto domiciliar". Pede o deferimento de medida liminar para
que se suspenda a execução do mandado de prisão.

3. A decisão objeto desta impetração harmoniza-se com a
jurisprudência deste Supremo Tribunal. O caso não se enquadra na previsão
do inc. VIII do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

4. Encaminhe-se o processo ao digno Ministro Relator.

Publique-se.
Brasília, 9 de julho de 2018.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Presidente

Ata da Centésima Sexagésima Primeira Distribuição realizada em 9

de julho de 2018.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados: