HABEAS CORPUS N° 628552 - SP (2020/0307708-7)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

IMPETRANTE : JANINI MARI ZANCHETTA

ADVOGADO : JANINI MARI ZANCHETTA - SP334206

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : CARLOS HENRIQUE DUARTE

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

CARLOS HENRIQUE DUARTE alega sofrer constrangimento
ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal a quo no Agravo em
Execução n. 000XXXX-84.2020.8.26.0026, em que foi indeferida a retificação dos
cálculos para progressão de regime com fulcro nas alterações promovidas pela
Lei n. 13.964/2019.

A defesa assere que “não cabe o argumento de que o prazo de 40%
(quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o
caso do sentenciado. Afinal, se de um lado o sentenciado não é primário, como
mencionado pelo inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é
reincidente específico, como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo
” (fl. 5, grifei).

Segundo a Corte de origem, “basta a existência de condenação
definitiva anterior, por qualquer crime, para configurar a reincidência
prevista no artigo 112, inciso VII, da LEP” (fl. 17).

A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações
promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso
de progressão de regime dois fatores além da hediondez - quais sejam, a
ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência
genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, o apenado foi condenado por crime hediondo e
crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os
patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há
uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ‘a’, e VII, da Lei de Execução
Penal, “[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o
apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado