Superior Tribunal de Justiça 01/12/2020 | STJ

pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da
pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão
para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é
necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar
referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos
delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos,
que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já
apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos,
situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que “[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da
lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos
nos incisos XXXVI e XL do art. 5° da Constituição Federal. Por se tratarem de
direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-
se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim
de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual” (HC n. 583.837/SC,
Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6^a T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em
análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o
reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido -
qual seja, de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5,
anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos,
sejam reincidentes genéricos ou específicos.

Outra não é a compreensão do Superior Tribunal de Justiça,
segundo a qual, “com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2°, §
2° da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a
reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos
lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de
Execução Penal” (HC n. 607.190/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6a T., DJe
14/10/2020).

Na oportunidade, o Ministro relator salientou que, “[n]o caso dos
autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do
inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso
reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor
rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a
incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei
7.210/1984 para fins de progressão de regime” (Idem, destaquei).

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,
concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de
pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de
Execução Penal, qual seja, 40%.