Origem: AC - 10015010019048002 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Procedência: MINAS GERAIS DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – FALTA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – BEBIDAS – DESTINATÁRIO – ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL – FALTA DE PROVA – ART. 609, INC. II, DO RICMS/91 E CLÁUSULA SEGUNDA DO PROTOCOLO ICMS 11/91 – INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DE EXCEÇÃO – MANUTENÇÃO DAS EXIGÊNCIAS FISCAIS CONSUBSTANCIADAS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. 1. - A míngua de demonstração de que a empresa destinatária das mercadorias se enquadra na categoria de industrial, ficam afastadas as exceções previstas no art. 609, inc. II, do RICMS/91 e cláusula segunda do Protocolo ICMS 11/91, devendo ser o ICMS retido e recolhido por substituição tributária pelo remetente das mercadorias. 2. Recurso não provido.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, “a”, “c” e “d”, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 150, I, §7° e 155, §2°, XII, “b”, ambos da Carta. Sustenta que o acórdão recorrido julgou válida a Lei Estadual 6.763/75 e o Decreto estadual 38.104/96 contestados em face da LC 87/96 e do Código Tributário Nacional. Defende a inconstitucionalidade de os Estados exigirem o recolhimento do imposto no regime de substituição tributária para frente antes da entrada em vigor da Lei Complementar 86/97, porquanto inexiste lei local posterior à EC 03/93 e a LC 87/96 regulamentando o regime da substituição tributária. Defende vício formal uma vez que apenas o Decreto 38.104/96 configura delegação de poderes ao Poder Executivo para definir sujeitos passivos e a base de cálculo do ICMS/ST, razão pela qual é inconstitucional o regime de substituição tributária no caso. Aduz que deve ser cancelada a exigência fiscal, tendo em vista que as operações praticadas pela Recorrente ocorreram entre maio de 1994 e junho de 1996. A pretensão não merece acolhida, tendo em vista que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que é constitucional o regime de substituição tributária mesmo antes da EC nº 03/93, porquanto o regime já estava previsto no Código Tributário Nacional e foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. No caso, a substituição tributária para frente prevista para o ICMS, além de autorizada pela Constituição Federal, pela Lei Complementar n. 87/96, e o art. 128, do CTN, foi regulada, no Estado de Minas Gerais, por lei ordinária (Lei 6.763/75) que, no caso, é anterior aos fatos geradores. No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou o seguinte: “Situada a controvérsia, importa, antes de mais nada, asseverar que não pairam dúvidas acerca da constitucionalidade da técnica da substituição tributária, explicitamente autorizada pela CR/99, pelo acréscimo do §7° ao art. 150 pela EC n.° 3/1993, respaldada que foi pela Corte Superior de nosso país. Este dispositivo prevê que “a lei poderá atribuir sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente (...)”. O Convênio n. 66/88, em seu art. 25 (aplicável ao período autuado), e a Lei Complementar n.° 87/96, que veicula normas gerias em matéria de ICMS, a qual cabe definir seus contribuintes e dispor sobre substituição tributária, dentre outras funções (art. 155, §2°, inc. XII, da CR/88), chancela a adoção da referida técnica, em seu artigo 6°. A Lei estadual n.° 6.763/75, na linha dos preceitos da lei de normas gerias e da Constituição, veiculada pelo ente competente para instituir o tributo, introduz a técnica no âmbito do Estado de Minas Gerais (art.22).” Em mais de uma oportunidade o STF considerou legítima, do ponto de vista constitucional, a norma tributária que adota o regime da antecipação tributária, ou da chamada substituição tributária para frente, que não fere os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da legalidade e da tipicidade. Tal orientação foi adotada a partir do julgamento do RE 213.396/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Pleno, DJ de 1º.12.2000, que reconheceu a legitimidade daquela antecipação. Confiram-se as seguintes emendas: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DERIVADOS DE PETRÓLEO. CONSTITUICIONALIDAE. 1. O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 213.396 (DJ de 01/12/2000), assentou a constitucionalidade do sistema de substituição tributária "para frente", mesmo antes da promulgação da EC nº 03/93. 2. Alegação de que a aplicação do sistema de substituição tributária no mês de março de 1989 ofenderia o princípio da irretroatividade. Procedência. Embora a instituição deste sistema não represente a criação de um novo tributo, há substancial alteração no sujeito passivo da obrigação tributária. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido em parte” (RE 266602 / MG, Rel. Min. Ellen Gracie) “TRIBUTÁRIO. ICMS. ESTADO DE SÃO PAULO. COMÉRCIO DE VEÍCULOS NOVOS. ART. 155, § 2º, XII, B, DA CF/88. CONVÊNIOS ICM Nº 66/88 (ART. 25) E ICMS Nº 107/89. ART. 8º, INC. XIII E § 4º, DA LEI PAULISTA Nº 6.374/89. O regime de substituição tributária, referente ao ICM, já se achava previsto no Decreto-Lei nº 406/68 (art. 128 do CTN e art. 6º, §§ 3º e 4º, do mencionado decreto-lei), normas recebidas pela Carta de 1988, não se podendo falar, nesse ponto, em omissão legislativa capaz de autorizar o exercício, pelos Estados, por meio do Convênio ICM nº 66/88, da competência prevista no art. 34, § 8º, do ADCT/88. Essa circunstância, entretanto, não inviabiliza o instituto que, relativamente a veículos novos, foi instituído pela Lei paulista nº 6.374/89 (dispositivos indicados) e pelo Convênio ICMS nº 107/89, destinado não a suprir omissão legislativa, mas a atender à exigência prevista no art. 6º, § 4º, do referido Decreto-Lei nº 406/68, em face da diversidade de estados aos quais o referido regime foi estendido, no que concerne aos mencionados bens. A responsabilidade, como substituto, no caso, foi imposta, por lei, como medida de política fiscal, autorizada pela Constituição, não havendo que se falar em exigência tributária despida de fato gerador. Acórdão que se afastou desse entendimento. Recurso conhecido e provido”. (RE 213396 / SP, Rel. Ministro Ilmar Galvão) A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7º, apenas aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. Desse modo, a Emenda Constitucional 3/93 introduziu no art. 150, da CF, o § 7º a restituição, mas quanto ao regime de substituição tributária em si, não houve novidade (RE 120.057/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira - RE 202.715/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão - RE 207.938/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão). Dessa forma, nos termos do entendimento deste Supremo Tribunal Federal, coube à Emenda Constitucional nº 3/1993 apenas aperfeiçoar o regime de substituição tributária, com a instituição do fato gerador presumido e o estabelecimento de garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago, quando, ao final, não tiver sido realizada a operação (AI 765.040- AgR, Rel. Min. Eros Grau). Em outros termos, o regime de substituição tributária já era previsto no CTN e foi recepcionado pela Constituição. A EC 03/93 apenas aperfeiçoou o regime para garantir a devolução de valores em caso de fato gerador presumido e não realizado. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 03 de agosto de 2016. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator Documento assinado digitalmente