Origem: 20157005509288 - TURMA RECURSAL DE JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS Procedência: RIO DE JANEIRO DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO. DANO MORAL: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO. SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, al. a , da Constituição da República contra o julgado da Segunda Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que manteve a seguinte sentença: “Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei 9.099/95, decido. Trata-se de ação proposta por JENIFFER CRISTINA SÁ MOREIRA em face de FUNDAÇÃO ASSISTENCIAL DOS SERVIDORES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA pelo rito especial da Lei 9.099/95. A lide versa sobre não autorização para a realização de procedimento médico-hospitalar (cirurgia com colocação de prótese) para reconstrução parcial de mandíbula com enxerto e retirada de meios de fixação. A inicial veio instruída com documentos médicos referentes à solicitação do procedimento. Réu regularmente intimado para a audiência, porém ausente na audiência de instrução e julgamento, razão pela qual DECRETO a sua REVELIA. Com a revelia presume-se aceitos como verdadeiros os fatos alegados na inicial, nos termos do art. 319 do CPC. Porém, tal presunção é relativa. O juiz apreciando as provas dos autos poderá mitigar a aplicação do art. 319 do CPC, julgando a causa de acordo com o seu livre convencimento. Sem questões preliminares. No mérito, trata-se de relação de consumo, pelo que incidem as normas de regência contidas na Lei n° 8.078/90. No caso vertente tendo em vista a natureza da relação entre as partes, deve ser invertido o ônus da prova, que decorre do CDC, na forma dos artigos 6o, VIII, 12,14, § 3o e 38, tratando-se, ademais, de responsabilidade objetiva, que independe de culpa. Há prova mínima dos fatos alegados na petição inicial, ficando evidenciada a verossimilhança das alegações autorais, conforme documentos que instruem a petição inicial. É obrigatória a cobertura de órteses, próteses e seus acessórios, ligados ao ato cirúrgico, nos planos com cobertura para internação hospitalar, desde que não tenham finalidade estética. A jurisprudência dos Tribunais pátrios é unânime neste sentido, restando-se abusiva diante do Código de Defesa do Consumidor a recusa de cobertura contratual para o ato cirúrgico, bem como para a concessão das próteses. Considera-se ser indissociável a prótese do ato cirúrgico, a teor da Lei n° 9.656/98. A abusividade de cláusulas contratuais deve ser analisada caso a caso, não se podendo concluir que há ilegalidade pelo só fato de haver previsão de exclusão de cobertura. O Plano de Saúde é responsável pelo pagamento da prótese, quando decorrente de ato cirúrgico previsto no contrato e prescrita pelo cirurgião, como é o caso dos autos. Nesta linha de raciocínio, tenha-se que é presumível a verossimilhança dos fatos narrados na inicial, em razão da revelia. Logo, impõe-se a procedência dos pedidos. Destarte, comprovada a falha do serviço prestado, deve a ré responder pelos danos causados, na forma do art. 14 do CDC, independente da existência de culpa, posto que se tratar de responsabilidade objetiva. Assim sendo, não tendo o réu se desincumbido do ônus da prova (art. 333, II do CPC), reconheço a lesão às legítimas expectativas do consumidor, sendo certo que a atitude do fornecedor de serviço não se afigura compatível com a boa-fé objetiva contratual, o dever de informar e a transparência máxima esperada na relação de consumo, o que sem dúvida alguma se afigura como prática abusiva e desrespeitosa, a teor da Lei n° 8.078/90, salientando, ainda, que tal situação interferiu no bem-estar psicológico do consumidor. A tutela antecipada deve ser mantida na íntegra. Neste diapasão, entendo que a atitude da empresa ré causou angústia e sofrimento na parte autora, uma vez que fugiu da normalidade inerente a situações análogas, caracterizando o dano moral, que no caso decorre in re ipsa. A injusta recusa de cobertura securitária médica dá ensejo à indenização por danos morais, pois esta conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, caracterizado por grave ofensa à dignidade da pessoa humana. Tendo em vista não só o dano moral causado, como também o caráter didático da medida, de forma a desestimular a repetição de práticas abusivas e atento aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, fixo a compensação em R$ 8.000,00, considerando ainda o caráter punitivo-pedagógico, a situação econômica das partes, a indicar à ré que deve agir com respeito ao consumidor e as suas legítimas expectativas. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, nos termos do art. 269,1 do CPC, para (1) TORNAR DEFINITIVA A TUTELA ANTECIPADA de fl. 46; (2) condenar a parte ré a pagar à parte autora R$ 8.000,00, a título de danos morais, com correção monetária desde a publicação da Sentença e acrescido de juros legais de 1% ao mês desde a citação. Sem custas e honorários advocatícios (art. 55, Lei n.° 9.099/95). A parte ré fica ciente de que deverá depositar a quantia acima fixada, referente à condenação em pagar quantia certa, no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado, independente de nova intimação, sob pena da multa de 10% prevista no art. 475-J cfo CPC, nos termos do Enunciado Jurídico n.° 13.9.1 do Aviso n.° 23/2008, do TJ/RJ. A parte autora fica ciente de que, uma vez decorrido o prazo de 15 dias (art. 475-J do CPC) após o trânsito em julgado desta sentença e não tendo havido cumprimento voluntário da condenação pela parte ré, deverá requerer, nos 15 dias subsequentes, por meio de petição, o cumprimento forçado da sentença, apresentando memória de cálculo do débito atualizado. A ausência de manifestação da parte autora nesse sentido acarretará a baixa e o arquivamento dos autos. A parte autora, em eventual execução, deverá observar os seguintes Enunciados constantes do Aviso TJERJ n° 23/2008: Enunciado 13.9.5 e Enunciado 14.2.5. Anote-se o nome do(s) advogado(s) do réu para futuras publicações, conforme requerido na contestação. P.R.I. Certificado o trânsito em julgado, não havendo novas manifestações no prazo de 15 dias, dê-se baixa e arquivem-se. Ficam as partes cientes que, após 90 dias da data do arquivamento definitivo, os autos serão eliminados, na forma do Ato Executivo nº 5.156/2009,publicado no Diário Oficial de 17/11/2009” (fls. 87-88). Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. A Agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 5º, inc. II, da Constituição da República. Argumenta que “ as alegações da recorrida não condizem com a realidade fática, sendo certo que essa não logrou êxito em comprovar, de qualquer forma o seu direito. Nestes termos, não houve qualquer prática irregular ou ilegal por parte da recorrente, já que seguiu rigorosamente os prazos estipulados nos regramentos normativos pertinentes. É evidente a licitude da conduta da embargante, uma vez que agiu em total conformidade com o contrato firmado entre as partes e com as determinações da agência reguladora, sendo que, jamais suspendeu ou cancelou o plano de saúde da recorrida e seus dependentes, em que pese seu flagrante inadimplemento. (…) Assim, não é possível verificar qualquer ato ilícito por parte da embargante, a qual agiu no exercício regular de um direito, uma vez que o procedimento foi devidamente autorizado em prazo razoável e legalmente estipulado. (…) Imperiosa, portanto, a reforma do acórdão recorrido para sanar a violação do dispositivo constitucional apontado ” (fls. 150-165). 3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO . 4. Razão jurídica não assiste à Agravante.. 5. A assertiva de inobservância do art. 5º, inc. II, da Constituição da República esbarra no óbice da Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não cabe “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida ”, como ocorre na espécie vertente (Código de Defesa do Consumidor): “ Inviável o prosseguimento do recurso extraordinário quando a averiguação da afronta ao princípio da legalidade demanda análise de legislação infraconstitucional. Verbete 636 da Súmula desta Corte. 3. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento ” (AI n. 745.965-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 26.6.2011). “ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA . NECESSIDADE DE EXAME PRÉVIO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO ” (RE n. 631.736-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.4.2011). 6. A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório do contrato firmado entre as partes e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Defesa do Consumidor). Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 279 e 454 deste Supremo Tribunal: “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO ” (RE n. 871.091-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 22.5.2015). “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE INTERNAÇÃO E TRATAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ÓBICE DA SÚMULA 454 DO STF. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 639.228. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O custeio de internação e tratamento, quando sub judice a controvérsia, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais. Precedentes: ARE 725.747-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º/8/2013 e ARE 734.806-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 26/6/2013. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, nos termos da Súmula 279 do STF. 3. A interpretação de cláusulas contratuais não viabiliza o recurso extraordinário, a teor do Enunciado da Súmula 454 do Supremo Tribunal Federal, verbis : “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. 4. Os princípios da ampla defesa e do contraditório, nos casos de indeferimento de diligência probatória, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 639.228, da Relatoria do Min. Cezar Peluso. 5. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “Plano de saúde. Atendimento de urgência/emergência. Hospital que figura como credenciado. Ausência de demonstração de que a beneficiária foi informada sobre eventual descredenciamento. Recurso desprovido”. 6. Agravo regimental DESPROVIDO ” (ARE n. 740.949-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 13.11.2013). “ DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. COBRANÇA DE TRATAMENTO NÃO ESPECIFICADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS 279 E 454/STF. RE 578.801-RG/RS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INAPLICABILIDADE AO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO ” (ARE n. 703.175-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJ 25.3.2013). “ AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. 1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como a análise do acervo fático- probatório dos autos e de cláusulas contratuais. Providências vedadas neste momento processual. 2. Agravo regimental desprovido ” (AI n. 769.024-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJ 21.3.2011). Nada há a prover quanto às alegações da Agravante. 7. Pelo exposto, nego provimento do agravo (art. 932, inc. IV, al. a , do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 15 de junho de 2016. Minis