Origem: ADI - 4363 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de ação direta em que o Partido Verde objetiva a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 3º e dos incisos e do caput do art. 3º das Disposições Transitória da Lei Complementar do Estado de São Paulo n. 988, de 9 de janeiro de 2006, que organiza a Defensoria Público do Estado e institui o regime jurídico da carreira de Defensor Público do Estado. O dispositivo impugnado tem o seguinte teor: “Artigo 3º - Aos Procuradores do Estado de São Paulo, no prazo de 60 (sessenta) dias da promulgação desta lei complementar, será facultada opção, de forma irretratável, pela carreira de Defensor Público, na seguinte conformidade: I - Procurador do Estado Substituto para Defensor Público do Estado Substituto; II - Procurador do Estado Nível I para Defensor Público do Estado Nível I; III - Procurador do Estado Nível II para Defensor Público do Estado Nível II; IV - Procurador do Estado Nível III para Defensor Público do Estado Nível III; V - Procurador do Estado Nível IV para Defensor Público do Estado Nível IV; VI - Procurador do Estado Nível V para Defensor Público do Estado Nível V. (...) § 3º - O Procurador do Estado que optar pela carreira de Defensor Público passa a ocupar um dos cargos de Defensor Público do Estado Substituto a que se refere o "caput" do artigo 4º destas Disposições Transitórias, ficando imediatamente enquadrado no nível correspondente ao do cargo anteriormente ocupado, na forma dos incisos I a VI deste artigo.” Narra o requerente que, no Estado de São Paulo, enquanto não instituída a Defensoria Pública, o que, segundo afirma, só veio a ocorrer com a edição da Lei Complementar, a atividade de assistência jurídica ao preso era desempenhada por advogados vinculados à Fundação Manoel Pedro Pimentel – FUNAP. Aduz que a contratação desses profissionais sempre se deu por concurso público e que, na prática, desempenham as mesmas atividades de um Defensor Público. Ocorre, porém, que, quando do envio do projeto de lei que criou a Defensoria Pública, não fora garantido o direito de opção, por parte dos advogados vinculados à FUNAP, aos cargos criados pela lei, muito embora esse direito fosse assegurado aos Procuradores do Estado. Defendendo que essa distinção seria incompatível com o princípio da isonomia, porquanto ambos desempenham idênticas atribuições, e que violaria o disposto no art. 24 das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado de São Paulo, que assegura, em seu entender, o aproveitamento desses servidores, ofereceu parecer à Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa para subsidiar a inclusão de uma emenda à Lei Complementar. Os deputados estaduais aprovaram, então, a inclusão do art. 6º nas disposições transitórias, garantido aos advogados da FUNAP o direito de opção. Tal dispositivo, no entanto, restou vetado pelo Governador do Estado, o que acabaria, ainda de acordo com as razões da inicial, por promover uma violação ao direito de igualdade. Alega que (eDOC 1, p. 7): “Não se pretende, na presente ação, discutir a legalidade do veto do Governador do Estado, mesmo porque esta Corte já se manifestou acerca da impossibilidade de fazê-lo por meio de ação de controle abstrato de constitucionalidade, no julgamento das ADPFs nºs 1, 45 e 73. No entanto, sua ocorrência proporcionou uma grave afronta ao princípio da isonomia, vez que os advogados da Funap exercem as mesmas funções e atividades dos novos Defensores Públicos, e na maioria dos casos, inclusive, nos mesmos locais de trabalho”. A ofensa à igualdade decorre, em seu sentir, do fato de que a remuneração que recebem esses servidores é distinta daquela que é feita aos Defensores e, por isso, “a inexistência de previsão de aproveitamento dos advogados da Funap acarretou, concretamente, uma grava ofensa ao princípio da isonomia” (eDOC 1, p.7). Sustenta que os advogados da FUNAP, tal como os defensores públicos, ingressaram em suas carreias por meio do concurso público. Aduz que o art. 24 das Disposições Constitucionais Transitórias assegura aos advogados o direito ao aproveitamento quando da criação da Defensoria Pública. Registra que, muito embora a previsão constante da Constituição de São Paulo preveja um prazo para a criação do órgão, estabelece, em seu art. 10, que enquanto não criada a Defensoria seria possível a contratação de advogados. Alega haver cargos vagos junto à Defensoria do Estado, o que tornaria possível garantir o direito de opção. Defende, por fim, que a inexistência de previsão consubstancia ofensa ainda ao princípio da eficiência. Com essas alegações requereu, liminarmente, a “interpretação conforme a Constituição ao parágrafo 3º, inciso e caput do art. 3º das Disposições Transitórias da Lei Complementar Estadual n. 988, de 9 de janeiro de 2006, estendendo aos advogados da Funap estáveis em 5 de outubro de 1988 ou que ingressaram mediante concurso público e/ou processo seletivo público o direito à opção pelo cargo de Defensor Público Substituto paulista no praz de 60 dias a partir da concessão da medida cautelar ou, alternativamente, a reserva de 176 cargos de Defensores Públicos”. No mérito, requer a interpretação conforme nos termos em que suscitado no pedido liminar. Distribuída ao e. Ministro Gilmar Mendes, o então Relator aplicou o rito do art. 12 da Lei 9.868/99. Em sede de informações (eDOC 16), a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo defende que a inicial é inepta, porquanto requer providência que implica atuação positiva do Supremo Tribunal Federal. Afirma que o veto ainda não teria sido apreciado pela Assembleia e que o pedido para que se atribua interpretação conforme não poderia dar à norma sentido que dela não se extrai. Alega, ainda, que a norma impugnada já foi objeto de ação direta e que, dada a natureza aberta da causa de pedir, não se poderia cogitar de novo exame de constitucionalidade. No mérito, afasta a inconstitucionalidade da lei, sustentando que o aproveitamento não é possível, porquanto os cargos têm natureza diversa; não passaram por concursos públicos com idênticas características e há, por fim, diferenças no que tange ao regime jurídico a que se submetem ambas as carreiras. O Governador do Estado também suscitou as preliminares apresentadas pela Assembleia Legislativa. No mérito, alegou ser inaplicável o art. 24 do ADCT da Constituição Estadual, porquanto as atividades desempenhadas por ambos agentes públicos não se confundem, sendo que o advogados são contratados pela Fundação, integrante da Administração indireta, para atividade específica de atendimento jurídico restrita ao âmbito prisional. Assim, porque não chegaram a desempenhar efetivamente as funções do cargo de Defensor Público, não poderia, segundo defende o Governador do Estado, realizar a opção. Alegou, ainda, que o pedido formulada encontra óbice na interpretação que esta Corte dá ao princípio do concurso público e ratificou os argumentos apresentados pela Assembleia no sentido de afastar a identidade entre as atividades desempenhadas. A corroborar tal conclusão, expende também que não há compatibilidade funcional, nem remuneratória, e que os requisitos exigidos nos respectivos concursos são incompatíveis, o que, em seu entender, seriam novos óbices para o pedido formulado. Com essas argumentos, requereu o não conhecimento da ação, ou, no mérito, sua improcedência. A Defensoria Pública requereu seu ingresso na ação na qualidade de amicus curiae. O pedido foi deferido. Em nova petição, o requerente repisa os argumentos pelos quais requereu a procedência da ação. A Advocacia-Geral da União, em manifestação, defendeu o não conhecimento da ação direta e, no mérito, opinou por sua improcedência. O parecer foi assim ementado (eDOC 25): “Constitucional. Lei Complementar estadual que organiza a Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Faculdade de opção, conferida aos procuradores do Estado, pela carreira de Defensor Público. Pedido de interpretação conforme a Constituição para estender o direito de opção aos advogados de fundação estadual (FUNAP), que exercia assistência judiciária aos presos carentes. Preliminar. Inviabilidade de interpretação conforme que configure violência à literalidade do texto legal e ao significado que o legislador pretendeu conferir-lhe. Mérito. Inexistência de ofensa aos artigos 5º, caput, e 37, caput, da Carta Republicana. Manifestação pelo não conhecimento da ação e, no mérito, pela improcedência do pedido.” A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo conhecimento da ação, mas pela improcedência do pedido. A manifestação foi assim ementada (eDOC 27): “Ação direta de inconstitucionalidade. LC 988/96, do Estado de São Paulo. Opção de procuradores do Estado pelo cargo de defensor público. Pedido de extensão do benefício aos advogados da FUNAP. Impropriedade da técnica da interpretação conforme. Pleito de ampliação do campo normativo de uma regra com base no princípio da igualdade. Alegação de inconstitucionalidade por omissão parcial. Objeto e pedido que podem ser satisfatoriamente identificados. Pelo conhecimento da ação. Mérito. Ausência de identidade entre as situações dos procuradores de Estados e dos advogados da FUNAP. Inexistência de violação ao princípio da igualdade. Parecer pelo conhecimento da ação, mas pela improcedência do pedido.” A Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP requereu também seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae . O pedido foi deferido. É, em síntese, o relatório. Decido. A presente ação direta de inconstitucionalidade não reúne as condições necessárias para o seu conhecimento. Com efeito, a ADI impugna as mesmas disposições normativas que foram objeto da ação direta 3.720, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 27.03.2008, julgada, à unanimidade, improcedente. Como se extrai do relatório proferido por Sua Excelência, o Procurador-Geral da República havia interposto a ação com o objetivo de declarar “a inconstitucionalidade do artigo 11 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de São Paulo bem como da cabeça, incisos e § 3º do artigo 3º e do § 1º do artigo 4º das Disposições Transitórias da Lei Complementar n. 988, de 9 de janeiro de 2006, do mesmo Estado”. Nos termos dos art. 23 e 24 da Lei 9.868/99, a ação direta de inconstitucionalidade, caso julgada improcedente, implica o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo impugnado: “Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido. Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.” Ademais, conforme preceitua o artigo 26 da mesma lei, “a decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”. Por essa razão, tem o Tribunal, em diversos feitos, determinado a reunião de ações diretas que impugnam as mesmas disposições normativas. Nada obstante, sequer seria possível determinar a reunião da presente ação direta àquela relatada pelo Ministro Marco Aurélio. A presente ação direta foi interposta em 21.12.2009, muito após o trânsito em julgado da ADI 3.720, que ocorreu em 07.04.2008. Além disso, não há como negar que, “tal providência rende homenagem à segurança jurídica e a econômica processual, permitindo o imediato encerramento do processo e evitando a interposição de recursos de caráter notadamente protelatório” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional . 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1184). É verdade que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, julgando procedente a ação direta ou improcedente a declaratória, o Tribunal declara a nulidade do ato normativo, a inviabilizar, por completo que, por meio de uma nova decisão, a norma declarada inconstitucional reingresse no mundo jurídico. Dúvida poderia emergir em casos como o presente em que o Tribunal julga constitucional e a norma é posteriormente impugnada, tal como ocorreu, por exemplo, no julgamento da Rcl 4.374 de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Com efeito, na ADI 1.232, Rel. Ministro Ilmar Galvão, Rel. para o Acórdão Ministro Nelson Jobim, DJ 01.06.2001, o Tribunal havia reconhecido a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93. Posteriormente, nos precedentes de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade do mesmo dispositivo impugnado. Ocorre, no entanto, que nesse precedente o Tribunal registrou “a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídica (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro)”, mudanças que não se vislumbram no caso ora em exame. Sobre esse processo de “inconstitucionalização”, o e. Ministro Gilmar Mendes registrou no voto da Rcl 4.374 o seguinte: “Como é sabido, a evolução interpretativa no âmbito do controle de constitucionalidade pode resultar na declaração de inconstitucionalidade de lei anteriormente declarada constitucional. Analisando especificamente o problema da admissibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesverfassungsgericht, Hans Brox a considera possível desde que satisfeitos alguns pressupostos. É o que anota na seguinte passagem de seu ensa