Origem: HC - 298405 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: BAHIA DECISÃO: 1 .Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 298.405/BA. Consta dos autos, em síntese, que: (a) o recorrente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro com violência presumida, antes previsto no art. 213, c/c art. 224 e 225, II, todos do Código Penal; (b) no julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia reduziu a reprimenda para 7 anos e 4 meses de reclusão, no regime semiaberto, e, após, acolheu omissão apontada nos embargos de declaração, rejeitando, ao final, a preliminar de nulidade suscitada; (c) objetivando o reconhecimento de nulidades processuais, a defesa impetrou habeas corpus ao Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da ação, em acórdão assim ementado, no que interessa: “(...) – Por se cuidar o interrogatório, antes da vigência da Lei n. 10.792/2003, de ato personalíssimo do magistrado, não sujeito ao contraditório, a ausência de advogado não representava nulidade processual. Precedentes: HC 254.962/SP, Rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, 5ª T, DJe 12/2/2014, HC 180868/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T, DJe 22/5/2012 e HC 81.199/AM, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJe de 5/5/2008. – Do que se depreende dos autos, o advogado responsável pelo patrocínio do ora paciente deixou de impugnar oportunamente o despacho proferido em sede de audiência de instrução que dispensou testemunha (faltante, embora regularmente intimada) arrolada pela defesa. O aludido patrono, assim como o próprio réu, apesar de devidamente intimados, deixaram de se fazer presentes no momento do ato instrutório (termo de audiência às fls. 21), não tendo, ainda, na oportunidade seguinte – alegações finais (fls. 195-200) – se insurgido contra o aludido despacho. A questão apenas foi suscitada em apelação na origem, o que evidencia que a matéria restou sanada pelo instituto da preclusão. – Embora o art. 402 do Estatuto Processual Penal disponha que "produzidas as provas, ao final da audiência " as partes poderão requerer complemento às diligências em busca da verdade real, o que, na hipótese, não foi possível diante, repita-se, da ausência do réu e de seu patrono, embora regularmente intimados. Encerrado a fase instrutória, é induvidoso, ante a interpretação sistemática do referido dispositivo, que cabia à parte demonstrar a necessidade de produção de prova ou o prejuízo da sua ausência por meio de petição protocolizada a qualquer momento posterior ou nas próprias alegações finais, o que não se deu no caso concreto, sendo, portanto, inviável o reconhecimento da nulidade por restar acobertada, como antes aduzido, pelo manto da preclusão. Precedentes. – Ademais, não demonstrado o prejuízo suportado, o que também impede o reconhecimento da apontada nulidade, a teor do princípio pas de nulité sans grief (art. 563 do Código de Processo Penal). – Tampouco há mácula a contaminar o feito em razão da alegada celeridade imposta pela douta Magistrada que, consoante alegado na inicial, encerrou a instrução antes da devolução de cartas precatórias expedidas para a oitiva de testemunhas, na medida em que, no ponto, ao revés do consignado, foram observadas todas as formas procedimentais adequadas assegurando-se, portanto, a ampla defesa do ora paciente. Habeas corpus não conhecido”. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta, em suma, que (a) o interrogatório do recorrente sem a presença de advogado culminou em frontal violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa; (b) houve cerceamento de defesa pela dispensa de testemunhas de defesa por parte do juízo; (c) não foi realizada a fase de diligências prevista no art. 402 do CPP. Requer, liminarmente, a suspensão do curso da ação penal de origem. No mérito, busca o provimento do recurso para que sejam reconhecidas as referidas nulidades processuais absolutas. 2. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que “a presença do defensor do réu no interrogatório faz-se necessária apenas após a entrada em vigor da Lei n. 10.792/2003” (HC 104462, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 28/6/2011). Isso porque, antes da entrada em vigor da Lei 10.792/2003, o art. 185 do Código de Processo Penal não exigia a obrigatoriedade da presença do defensor, como atualmente impõe a nova regra processual (“o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado”). No caso, a audiência de interrogatório do paciente foi realizada em 13 de novembro de 2002 (Volume 2, e-STJ Fl. 86); portanto, o ato impugnado está em consonância com o entendimento deste Tribunal. 3. A apontada nulidade processual em decorrência da dispensa de oitiva de testemunha de defesa também não procede. No ponto, pertinente colher trechos do acórdão recorrido: “Do que se depreende dos autos e do próprio trecho do aresto recorrido antes transcrito, de fato, o advogado responsável pelo patrocínio do ora paciente deixou de impugnar oportunamente o despacho proferido em sede de audiência de instrução que dispensou testemunha (faltante, embora regularmente intimada) arrolada pela defesa. O aludido patrono, assim como o próprio réu, apesar de devidamente intimados, deixaram de se fazer presentes no momento do ato instrutório (termo de audiência às fls. 21), não tendo, ainda, na oportunidade seguinte – alegações finais (fls. 195-200) – se insurgido contra o aludido despacho. A questão apenas foi suscitada em apelação na origem, o que evidencia que a matéria restou sanada pelo instituto da preclusão”. Realmente, a dispensa da testemunha nas circunstâncias do caso não traduzem cerceamento de defesa a autorizar o reconhecimento da pretendida nulidade, especialmente pelo fato de que a defesa, ausente à audiência designada para inquirição da testemunha, apesar de regularmente intimada, não se contrapôs à decisão do juízo de origem na primeira oportunidade que se manifestou nos autos, operando-se, portanto, a preclusão da questão. Aliás, a compreensão das instâncias antecedentes encontra arrimo em precedentes desta Suprema Corte: “(...) 2. Impossibilidade de concessão da ordem de ofício. Hipótese em que a irregularidade processual suscitada pela defesa (falta de oitiva de testemunhas da defesa) não foi arguida no momento oportuno, tendo sido invocada apenas em sede de memoriais antes do julgamento da apelação. O que configura a preclusão da matéria (ARE 795.869-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 112.138, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; HC 120.582, Rel. Min. Luiz Fux; HC 102.077, de que fui Relator; RHC 119.815, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; HC 117.080, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. Agravo regimental desprovido. (HC 127.713, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, Dje 14/8/2015). 4. Referente à alegada supressão da fase de diligências, assim se manifestou o STJ: “Implica considerar, ainda, que, embora o art. 402 do Estatuto Processual Penal disponha que ‘produzidas as provas, ao final da audiência' as partes poderão requerer complemento às diligências em busca da verdade real, o que, na hipótese, não foi possível diante, repita-se, da ausência do réu e de seu patrono, embora regularmente intimados, tendo o juízo, nesse contexto – a meu ver, corretamente –, encerrado a fase instrutória, é induvidoso, ante a interpretação sistemática do referido dispositivo, que cabia à parte demonstrar a necessidade de produção de prova ou o prejuízo da sua ausência por meio de petição protocolizada a qualquer momento posterior ou nas próprias alegações finais, o que não se deu no caso concreto, sendo, portanto, inviável o reconhecimento da nulidade por restar acobertada, como antes aduzido, pelo manto da preclusão. (…) Ademais, olvidou a impetrante/paciente de demonstrar o efetivo prejuízo sofrido, o que também impede o reconhecimento da apontada nulidade, a teor do princípio pas de nulité sans grief (art. 563 do Código de Processo Penal). (…) Tampouco há mácula a contaminar o feito em razão da alegada celeridade imposta pela douta Magistrada que, consoante alegado na inicial, encerrou a instrução antes da devolução de cartas precatórias expedidas para a oitiva de testemunhas, na medida em que, no ponto, ao revés do consignado, foram observadas todas as formas procedimentais adequadas assegurando-se, portanto, a ampla defesa do ora paciente. É que, consoante delineado no aresto hostilizado, ‘a carta precatória expedida para oitiva de testemunha arrolada pela defesa foi juntada aos autos em 31.06.2006 (v. fls. 84v), devidamente cumprida, antes, portanto, da apresentação das alegações finais pela Defesa, fato ocorrido em 15.08.2007, assim como antes da prolação da sentença penal condenatória, esta proferida em 11.05.2009' (fl. 57). E, no que se refere à carta precatória expedida para oitiva da genitora da vítima, tem-se que a oitiva de tal testemunha era de interesse do órgão ministerial, o qual não se insurgiu em alegações finais acerca da indispensabilidade da sua oitiva, procedendo, portanto, à dispensa tácita desta, nesse contexto, na esteira do decidido pela Corte de origem, ‘não cabe à Defesa arguir eventual vício ou nulidade que lhe aproveita'”. Com efeito, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional ( v.g: HC 85155, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 15-04-2005; RHC 117096, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15-10-2013; RHC 117674, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 07-10-2013; HC 115336, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 05-06-2013). Sob essa perspectiva, é ponderável exigir-se da parte, para que se proclame a nulidade de ato processual, a demonstração inequívoca de prejuízo concreto à defesa técnica. Na espécie, entretanto, o recorrente sequer indicou de que modo o referido ato processual poderia beneficiá-lo, limitando-se a tecer considerações genéricas sobre o princípio do devido processo legal. Aliás, caso a parte se considerasse prejudicada em seu direito, poderia ter pleiteado a produção de diligência complementar em petição avulsa, ou, até mesmo, em preliminar de alegações finais. Ocorre que essa insurgência só foi veiculada no recurso de apelação, ou seja, após a prolação de sentença condenatória, do que se infere a falta de interesse concreto da defesa técnica em valer-se de tal possibilidade processual antes do julgamento da causa. 5. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido. Publique-se. Intime-se. Brasília, 18 de abril de 2016. Ministro TEORI ZAVASCKI Relator Documento assinado digitalmente RECURSOS