Origem: AC - 024090219809 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Procedência: ESPÍRITO SANTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IGREJA. OPERAÇÃO EM QUE A INSTITUIÇÃO RELIGIOSA SERIA CONTRIBUINTE DE DIREITO. HIPÓTESE ABRANGIDA PELA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 150, VI, B E C , DA CONSTITUIÇÃO. PRESUNÇÃO DE DESTINAÇÃO DO PATRIMÔNIO, DA RENDA E DOS SERVIÇOS ÀS FINALIDADES ESSENCIAIS DAS ENTIDADES IMUNES. CABE AO FISCO PROVAR EVENTUAL DESVIO DE FINALIDADE. AGRAVO PROVIDO E, DESDE LOGO, PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO : Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis : “ APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA – NÃO COMPROVAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO PELA EMBARGANTE – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL – PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELO EMBARGADO – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – PREJUDICIALIDADE DO RECURSO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE QUE VISAVA A MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO. 1. A CDA que embasa a execução fiscal goza de presunção de legitimidade, cabendo ao contribuinte, que nela figura como devedor, comprovar a inocorrência do fato gerador que ensejou a sua lavratura. Precedentes do STJ e deste TJES. 2. Se a embargante não logrou êxito em comprovar que o fato gerador que ensejou a CDA não ocorreu, revela-se a higidez do título executivo e, de consequência, impõe a improcedência do pedido inicial. 3. Provimento do recurso do embargado. 4. A inversão dos ônus sucumbenciais em razão do provimento do apelo interposto pelo embargado prejudica o recurso da embargante, no qual visava apenas a majoração dos honorários advocatícios arbitrados em seu favor. 5. Negativa de seguimento ao recurso da embargante .” Nas razões do apelo extremo, a recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXV, e 150, VI, b , da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que a análise da matéria demandaria o reexame do conjunto fático- probatório. É o Relatório. DECIDO . O recurso merece provimento. Ab initio , esta Corte firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, c , da Constituição Federal afasta a incidência do ICMS nas operações realizadas pelas entidades enumeradas no dispositivo, nas hipóteses em que tais entidades seriam contribuintes de direito. Trago à colação os seguintes julgados: ARE 824.703-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 2/12/2014; ARE 803.906-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/11/2014; AI 621.506-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 15/3/2012; AI 785.459-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 19/12/2011; RE 311.626-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 26/6/2009; AI 669.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 17/4/2009; e AI 476.664-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 7/5/2010, este último assim ementado: “ AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE BENEFICENTE. ALEGADA INAPLICABILIDADE DA REGRA CONSTITUCIONAL DADO QUE O PRETENSO CONTRIBUINTE NÃO TERIA ARCADO COM A CARGA TRIBUTÁRIA. RAZÕES DE RECURSO CONTRADITÓRIAS. 1. Na tributação das operações de importação, o contribuinte por excelência do tributo é o importador (que tende a ser o adquirente da mercadoria) e não o vendedor. Há confusão entre as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato. 2. Assim, não faz sentido argumentar que a imunidade tributária não se aplica à entidade beneficente de assistência social nas operações de importação, em razão de a regra constitucional não se prestar à proteção de terceiros que arquem com o ônus da tributação. 3. Exame de eventual especificidade do quadro fático-jurídico dependeria da reabertura de instrução processual, pretensão inviável no curso do julgamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. ” Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 325.822, Rel. Min. Ilmar Galvão, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ de 18/12/2002, firmou orientação no sentido de que a imunidade tributária concedida aos templos não abrange apenas os prédios destinados ao culto, mas também o patrimônio, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das instituições religiosas, em decorrência do § 4º do artigo 150 da Constituição Federal, que equiparou as alíneas b e c do inciso VI. Transcrevo a ementa do referido julgado: “ Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, `b´ e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, `b´, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços `relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas´. 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas `b´ e `c´ do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido .” Por fim, deve se consignar que as instituições religiosas e as demais entidades imunes gozam da presunção de que seu patrimônio, renda e serviços são destinados a suas finalidades essenciais, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes: “ RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IPTU. ARTIGO 150, VI, ‘B', CB/88. CEMITÉRIO. EXTENSÃO DE ENTIDADE DE CUNHO RELIGIOSO. 1. Os cemitérios que consubstanciam extensões de entidades de cunho religioso estão abrangidos pela garantia contemplada no artigo 150 da Constituição do Brasil. Impossibilidade da incidência de IPTU em relação a eles. 2. A imunidade aos tributos de que gozam os templos de qualquer culto é projetada a partir da interpretação da totalidade que o texto da Constituição é, sobretudo do disposto nos artigos 5º, VI, 19, I e 150, VI, ‘b'. 3. As áreas da incidência e da imunidade tributária são antípodas. Recurso extraordinário provido .” (RE 578.562, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe de 12/9/2008) “ Imunidade. Entidade educacional. Artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal. ITBI. Aquisição de terreno sem edificação. Fato gerador. Momento da aquisição. Destinação às finalidades essenciais da entidade. Presunção. Ônus da prova. Precedentes. 1. No caso do ITBI, a destinação do imóvel às finalidades essenciais da entidade deve ser pressuposta, sob pena de não haver imunidade para esse tributo. 2. A condição de um imóvel estar vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. 3. A regra da imunidade se traduz numa negativa de competência, limitando, a priori, o poder impositivo do Estado. 4. Na regra imunizante, como a garantia decorre diretamente da Carta Política, mediante decote de competência legislativa, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor das pessoas ou das entidades que apontam a norma constitucional. 5. Quanto à imunidade prevista no art. 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, o ônus de elidir a presunção de vinculação às atividades essenciais é do Fisco. 6. Recurso extraordinário provido. ” (RE 470.520, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 21/11/2013) “ Imunidade. Entidade de assistência social. Artigo 150, VI, c, CF. Imóvel vago. Finalidades essenciais. Presunção. Ônus da prova. 1. A regra de imunidade compreende o reverso da atribuição de competência tributária. Isso porque a norma imunitória se traduz em um decote na regra de competência, determinando a não incidência da regra matriz nas áreas protegidas pelo beneplácito concedido pelo constituinte. 2. Se, por um lado, a imunidade é uma regra de supressão da norma de competência, a isenção traduz uma supressão tão somente de um dos critérios da regra matriz. 3. No caso da imunidade das entidades beneficentes de assistência social, a Corte tem conferido interpretação extensiva à respectiva norma, ao passo que tem interpretado restritivamente as normas de isenção. 4. Adquirido o status de imune, as presunções sobre o enquadramento originalmente conferido devem militar a favor do contribuinte, de modo que o afastamento da imunidade só pode ocorrer mediante a constituição de prova em contrário produzida pela administração tributária. O oposto ocorre com a isenção que constitui mero benefício fiscal por opção do legislador ordinário, o que faz com que a presunção milite em favor da Fazenda Pública. 5. A constatação de que um imóvel está vago ou sem edificação não é suficiente, por si só, para destituir a garantia constitucional da imunidade. A sua não utilização temporária deflagra uma neutralidade que não atenta contra os requisitos que autorizam o gozo e a fruição da imunidade. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. ” (RE 385.091, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 18/10/2013) “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE RELIGIOSA. IMÓVEL DESTINADO À RESIDÊNCIA DE MINISTRO RELIGIOSO. INCIDÊNCIA DO ART. 150, VI, B, DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE DAS RAZÕES QUE DERAM ENSEJO À EDIÇÃO DA SÚMULA 724 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. I – Este Tribunal, no julgamento do RE 325.822/SP, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, assentou que a imunidade prevista no art. 150, VI, b, da Constituição impede a incidência de IPTU sobre imóveis de propriedade de entidade religiosa mas locados a terceiros, na hipótese em que a renda decorrente dos aluguéis é vertida em prol das atividades essenciais da entidade. II – Se a circunstância de a entidade religiosa alugar o imóvel de sua propriedade a terceiro, sem qualquer vínculo com ela, não afasta a imunidade mencionada, nada justifica o óbice ao gozo do benefício na hipótese de o bem em questão ser destinado à residência dos seus ministros religiosos. III – Agravo regimental improvido. ” (RE 694.453-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 12/8/2013) “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IPTU. ENTIDADE ASSISTENCIAL. IMÓVEL VAGO. IRRELEVÂNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DESPROVIDO. 1. A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da CF alcança todos os bens das entidades assistenciais de que cuida o referido dispositivo constitucional. 2. Deveras, o acórdão recorrido decidiu em conformidade com o entendimento firmado por esta Suprema Corte, no sentido de se conferir a máxima efetividade ao art. 150, VI, b e c, da CF, revogando a concessão da imunidade tributária ali prevista somente quando há provas de que a utilização dos bens imóveis abrangidos pela imunidade tributária são estranhas àquelas consideradas essenciais para as suas finalidades. Precedentes: RE 325.822, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.05.2004 e AI 447.855, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJ de 6.10.06. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ Ação declaratória de inexistência de