Origem: 00164833920128260664 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. ÓBICES DAS SÚMULAS Nº 282 E Nº 356 DO STF. ALEGADA AFRONTA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão o qual assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APELO MINISTERIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS – AFRONTA A PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – INOCORRÊNCIA – PRECEDENTE DO STF. AFASTAMENTO DO REDUTOR PARA TRAFICANTE OCASIONAL – POSSIBILIDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS, LOCAL DENUNCIADO COMO PONTO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICANTES OCASIONAIS FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – VIABILIDADE – ADEQUADO – EXPRESSA PREVISÃO LEGAL, ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/90, COM AS LATERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.464/06. RECURSO PROVIDO.” Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, alega violação ao artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que não cumpriu o requisito do prequestionamento, além de a controvérsia estar adstrita ao âmbito da legislação infraconstitucional. Asseverou, ainda, que o exame do recurso esbarraria no óbice da Súmula nº 279 do STF. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se nos autos por meio de parecer com a seguinte ementa: “AGRAVO. DOSIMETRIA DA PENA E FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. TEMAS QUE NÃO ENCERRAM QUESTÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.” É o relatório. DECIDO . O agravo não merece provimento. Verifica-se que o dispositivo constitucional que os agravantes consideram violado não foi debatido no acórdão recorrido. Além disso, os embargos declaratórios opostos não se destinaram a sanar tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas nº 282 e 356 do STF: “ É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento ”. A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre Roberto Rosas: “ A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e leis federais, e a decisão for contra ela'. De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III, a: ‘quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado'. Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito do recurso extraordinário. Limita-se este às questões apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios. Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário Velloso, Temas de Direito Público, p. 236). (...) Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da matéria. A parte não considerou a existência de omissão, por isso não opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa questão ( RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282). O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE 176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ). ” ( Direito Sumular . São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 139-140 e 175-176) No mesmo sentido, ainda, ARE 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 25/6/2013, e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, este assim ementado: “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Agravo regimental improvido. ” Demais disso, a aferição da violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional revela ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária. Precedentes: AI 738.145-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 27/2/2013, e AI 482.317-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 15/3/2011. Outrossim, não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279 do STF. Nesse sentido: “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: “Penal. Processo Penal. Art. 16, caput, da Lei n° 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ” (ARE 597.752-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/5/2013) Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do verbete sumular supra, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática. Por oportuno, vale destacar preciosa lição de Roberto Rosas acerca da Súmula nº 279 do STF: “Chiovenda nos dá os limites da distinção entre questão de fato e questão de direito. A questão de fato consiste em verificar se existem as circunstâncias com base nas quais deve o juiz, de acordo com a lei, considerar existentes determinados fatos concretos. A questão de direito consiste na focalização, primeiro, se a norma, a que o autor se refere, existe, como norma abstrata (Instituições de Direito Processual, 2a ed., v. I/175). Não é estranha a qualificação jurídica dos fatos dados como provados (RT 275/884 e 226/583). Já se refere a matéria de fato quando a decisão assenta no processo de livre convencimento do julgador (RE 64.051, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 47/276); não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821). No processo penal, a verificação entre a qualificação de motivo fútil ou estado de embriaguez para a apenação importa matéria de fato, insuscetível de reexame no recurso extraordinário (RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). A Súmula 279 é peremptória: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Não se vislumbraria a existência da questão federal motivadora do recurso extraordinário. O juiz dá a valoração mais conveniente aos elementos probatórios, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Não se confunda com o critério legal da valorização da prova (RTJ 37/480, 56/65) (Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de Processo Civil, 2a ed., v. VI/40, Ed. RT; Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 383). V. Súmula STJ-7.“ (Direito Sumular. São Paulo: Malheiros, 2012, 14ª Edição, p. 137-138). Impende, ainda, transcrever, ante a pertinência de suas alegações, trecho do parecer elaborado pela Procuradoria-Geral da República. Veja-se: “11. Pretendem os recorrentes que essa Suprema Corte reaprecie a causa e, mediante a análise da legislação infraconstitucional aplicável e dos fatos e provas que ensejaram a condenação dos recorrentes pelo tráfico de drogas, promova a redução da pena-base ao mínimo legal, faça incidir a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e imponha o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, o que se afigura inadmissível em sede de recurso extraordinário. 12. Veja-se que o acórdão majorou a pena base tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendida em poder dos agravantes, excluiu a minorante porque considerou o benefício incompatível com as circunstâncias do crime (fls. 581) e fixou o regime fechado para o início de cumprimento da pena por ser o adequado, tendo em vista o caso concreto (fls. 583).” Ex positis , DESPROVEJO o agravo, com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 15 de março de 2016. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente