Origem: IP - 01794098220138260000 - DELEGADO DE POLÍCIA Procedência: SÃO PAULO Trata-se de suspensão de liminar ajuizada pelo Prefeito do Município de Nantes contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que determinou o seu afastamento do cargo por suposta prática de crimes. Consta nos autos que o requerente, reeleito para o mandato de 2013 a 2016, é investigado pelas supostas práticas dos crimes previstos no art. 90 da Lei 8.666/1993 e no art. 1º, II, do Decreto-lei 201/1967, por fatos ocorridos entre os anos de 2009 e 2013. O Parquet estadual requereu o afastamento do Prefeito, como apontou a decisão atacada, que possui o seguinte teor: “Fls. 2170/2171: Defiro a cota ministerial. Acolho o requerimento do Ministério Público e com base no artigo 2 º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, determino o afastamento do Prefeito de Nantes, Jorge Luiz Souza Pinto, durante a instrução criminal, visando estancar sua atividade e acautelar que possa continuar praticando atos ilegais em detrimento dos cofres públicos do município”. O requerente afirma, de início, que estão presentes todos os pressupostos necessários para a concessão do pedido de suspensão de liminar, sendo a parte legítima para o ajuizamento da ação que ataca a lesão à ordem púbica, ante a determinação de afastamento do cargo de Prefeito Municipal. Destaca, na sequência, que, “ [a]o invés do insigne Relator observar o rito de regência previsto na Lei nº 8.038/90, ou seja, ordenar a notificação do ora Requerente para apresentar defesa prévia e, somente após isso, convocar seus pares para deliberarem sobre o recebimento da peça acusatória, oportunidade em que seria cabível a apreciação acerca de eventual afastamento do Requerente pelo órgão colegiado, optou por monocraticamente determinar o afastamento do Requerente do cargo de Prefeito (...)” (pág. 5 do documento eletrônico 2). Aponta, ainda, a ausência de fundamento capaz de sustentar a decisão proferida pelo Desembargador Relator, ante a ausência de elemento fático a demonstrar que estaria “ atualmente se utilizando da máquina administrativa para suposta prática de crimes ” (pág. 9 do documento eletrônico 2). Alega, então, que “ [o] Ministério Público apresentou denúncia que até o momento sequer foi recebida, evidenciando que após o desfecho da instrução processual, certamente já terá se esgotado o período do mandato para o qual foi o Requerente foi reeleito. Desse modo, na prática, a decisão monocrática assumiu feição de PENA DEFINITIVA ao Requerente, corroborando a ofensa ao princípio da presunção de inocência e a lesão à ordem pública (...). (...) Diante das ponderações adrede, vê-se que o ora Requerente está sendo impedido de exercer o cargo para o qual foi escolhido pela população de Nantes/SP – em razão de decisão proferida em sede de Inquérito Policial, antes, portanto, do recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público – , sem qualquer estimativa de tempo para prolação de decisão final, configurando-se clara antecipação dos efeitos de eventual sentença criminal condenatória transitada em julgado” (grifos no original; pág. 14-15 do documento eletrônico 2). Ao final, requer que seja suspensa, “ [n]os termos do artigo 4º, § 7º da Lei nº 8.437/92, a liminar concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo , que determinou o afastamento do ora Requerente de seu cargo, reconduzindo-o à frente da Chefia do Poder Executivo de Nantes/SP, para a qual foi democraticamente REELEITO ” (grifos no original; pág. 20 do documento eletrônico 2). Em 21/10/2015, determinei a oitiva dos interessados e da Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 10). A Procuradoria-Geral da República apresentou manifestação pelo indeferimento do pedido, em parecer assim ementado: “ PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. ILEGITIMIDADE DO REQUERENTE. INTERESSE PARTICULAR. NÃO OCORRRÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM, À SAÚDE, À SEGURANÇA E À ECONOMIA PÚBLICAS. MANIFESTAÇÃO PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONTRACAUTELA” (pág. 1 do documento eletrônico 13). Por meio da Petição 60.768/2015, protocolizada em 23/11/2015, o requerente reiterou os termos do pedido formulado inicial. É o relatório necessário. Decido. Em virtude de ter natureza de contracautela, a suspensão exige análise rigorosa de seus pressupostos: a existência de controvérsia de natureza constitucional e o risco de grave lesão aos valores estimados na norma. Nesse sentido, confiram-se: SS 3.259-AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; SS 341-AgR/SC, Rel. Min. Sydney Sanches; e SS 282-AgR/CE, Rel. Min. Néri da Silveira. Ademais, a necessidade de a lide versar sobre matéria constitucional é imprescindível na determinação da competência do Presidente do Supremo Tribunal Federal para a análise da suspensão. Compulsando o ordenamento vigente, verifico que as normas regentes são explícitas ao dispor que somente a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas autoriza a suspensão da liminar ou da sentença. É forçoso reconhecer que, em última análise, a suspensão significa retirar, ainda que temporariamente, a eficácia de uma decisão judicial proferida em juízo de verossimilhança ou de certeza, na hipótese de cognição exauriente. Assim, embora seja vedada nesta esfera a análise de mérito da demanda, faz-se necessário um juízo de delibação mínimo acerca da matéria veiculada na lide principal, a fim de se estabelecer a natureza constitucional da questão (SS 1.272-AgR/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso). É o que passarei a examinar neste momento. Com efeito, as medidas cautelares devem observar as garantias constitucionais que asseguram a todos o devido processo legal e a presunção de inocência, razão pela qual não deve fazer vezes de pena restritiva de direito, cabendo, aqui, o consagrado ensinamento do Min. Sepúlveda Pertence de que “ as leis é que se devem interpretar conforme a Constituição, e não ao contrário” (RT 680/416). Não por outra razão, dispõe o art. 282 do Código de Processo Penal que as medidas cautelares deverão ser aplicadas com a observância do binômio necessidade/adequação, o qual não me parece estar presente no caso sob exame. Em um exame superficial dos autos, como é próprio das medidas de contracautela, verifico que o Desembargador Relator do TJ/SP afastou o requerente do cargo de Prefeito Municipal para “ estancar sua atividade e acautelar que possa continuar praticando atos ilegais em detrimento dos cofres públicos do município ”. Destaco, por oportuno, que os fatos que ensejaram a investigação criminal foram praticados entre os anos de 2009 e 2013, enquanto o requerente exerceu o primeiro mandato, não se tratando de nenhum ato praticado em seu atual mandato. É certo que são admissíveis as medidas cautelares de afastamento de acusados que exerçam cargo público quando existente prova inequívoca dos fatos, apta a sustentá-las. Ocorre que o requerente foi afastado do cargo com base em premissas abstratas e, porque não dizer, antecipatórias de um juízo condenatório. Observo, ademais, que as medidas cautelares de afastamento de acusados que exerçam cargo público são excepcionais, não se podendo utilizá-las de forma subversiva que resulte na deturpação da essência de seu propósito processual. Em que pese o caráter da medida, que visa preservar a ordem pública e a segurança jurídica, muitas vezes sua aplicação se distancia de seu propósito, especialmente quando constatada a possibilidade de a medida cautelar apresentar duração excessiva, inclusive por não se poder assegurar quanto tempo irá durar a instrução processual. Aplica-se, neste caso, a lição de Rui Barbosa de que “ jamais se podem eternizar medidas restritivas de direitos, porque sempre estão sujeitas a condições clausulares dispostas em lei e a limitações no tempo” . O requerente está impedido de exercer o cargo para o qual foi eleito pelos cidadãos do seu Município, sem que exista previsão efetiva para o término do processo de conhecimento, uma vez que o afastamento cautelar foi deferido por prazo indeterminado. Não há previsão sequer para o recebimento da denúncia, mesmo já passado mais de 1 (um) ano do seu afastamento (ocorrido em 13/1/2015). A jurisprudência desta Corte possui diversos precedentes sobre o tema, conforme se observa, por exemplo, do julgamento do HC 112.344/CE, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, situação absolutamente análoga a dos autos, cujo acórdão foi assim ementado: “Habeas corpus . 2. Operação 'Antidesmonte'. Prefeito denunciado por suposta prática dos crimes descritos no art. 90 da Lei 8.666/93; arts. 297, parágrafo único, 288, caput, 312, § 1º, e 313-A, todos do CP; 1º, V e VII, da Lei 9.613/98 c/c arts. 29 e 69 do CP; e art. 1º, I e II, do Decreto-Lei 201/67. 3. Afastamento do cargo. 4. Ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Constrangimento ilegal configurado. Superação da Súmula 691. 5. Excepcionalidade da prisão. Possibilidade da aplicação de outras medidas cautelares. Art. 319 do CPP. 6. Ordem concedida, confirmando a liminar” . Transcrevo, por oportuno, trecho do voto do relator, que bem elucida o tema: “Na hipótese dos autos, à primeira vista, entendo caracterizada situação apta a ensejar o afastamento da Súmula. No caso vertente, a defesa alega, em síntese, excesso de prazo na formação da culpa, ao argumento de demora na conclusão da instrução probatória e ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar. Primeiramente, evidencio que a decisão que mantém a constrição cautelar deve demonstrar sólidas evidências do real perigo que a liberdade do paciente causaria à sociedade. A mera argumentação abstrata, sem qualquer inferência tendente a demonstrar a ocorrência, no caso concreto, dos elementos genericamente previstos na norma, não é apta a manter a segregação cautelar. Assim, não havendo essa demonstração concreta, deixa de ser razoável limitar o direito constitucional de ir e vir, e de responder ao processo em liberdade, protegido pela presunção da inocência. (HC n. 72.368, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/06/2005; RHC n. 71.954, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 03/03/1995). (…) De modo geral, a prisão preventiva deve indicar, de forma expressa, os seguintes fundamentos para decretação da prisão cautelar, nos termos do art. 312 do CPP: i) garantia da ordem pública; ii) garantia da aplicação da lei penal; e iii) conveniência da instrução criminal. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, porém, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos, sendo necessário que a alegação abstrata ceda à demonstração concreta e firme de que tais condições realizam-se na espécie. A tarefa de interpretação constitucional para análise de excepcional situação jurídica de constrição da liberdade exige que a alusão a esses aspectos esteja lastreada em elementos concretos. No presente caso, o fato de o paciente encontrar-se afastado do cargo leva-me a concluir não subsistirem razões concretas hábeis a justificar a manutenção da constrição cautelar, porquanto não possui mais qualquer influência político-administrativa na municipalidade”. Parece-me, pois, nesta análise prefacial dos autos, própria da medida em espécie, que a determinação não é adequada/necessária, pois não foi demonstrada de que forma o ora requerente, enquanto no cargo, teria atrapalhado a instrução processual. Ademais, não foi efetivamente demonstrado de que modo poderia atrapalhar o curso da instrução processual caso se mantivesse na chefia do Poder Executivo local. Não desconheço o entendimento desta Corte no sentido da constitucionalidade da motivação por remissão. Entendo, no entanto, que a decisão atacada é vazia, deixando de indicar, minimamente, a quais fatos e fundamentos das manifestações do Ministério Público Estadual fazia remissão na decisão de afastamento. Entendo, por isso, haver justo receio de perenização da medida, ante a concreta possibilidade de que o requerente seja mantido afastado do cargo para o qual foi eleito até o encerramento do mandato, sem que a ação penal chegue ao seu final, o que representaria uma clara antecipação dos efeitos de um eventual juízo condenatório, a justificar, no momento, a suspensão da decisão proferida pelo Desembargador Relator do Processo 0179409-82.2013.8.26.0000, em trâmite no TJ/SP. No entanto, destaco que não se está a afirmar, aqui, a impossibilidade de afastamento cautelar de agentes políticos. O que se vislumbra no presente caso é apenas a plausibilidade da alegação do requerente quanto à desnecessidade da medida cautelar e a sua consequente desproporcionalidade, somada à circunstância de insegurança jurídica quanto à definição de um prazo para julgamento definitivo da ação penal, cuja denúncia sequer foi recebida, ainda que passado mais de 1 (um) ano do seu afastamento.