Origem: PROC - 50015353320154047200 - TRF4 - SC - 1ª TURMA RECURSAL Procedência: SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. ATIPICIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, em síntese: “VOTO-VISTA O ilustre Juiz Relator, em seu voto, manifestou-se pelo acolhimento da tese apresentada pelo Parquet, no sentido de que 'não se trata de conduta manifestamente atípica. Diante disso, entendo que o recurso deve ser provido, reformando-se a sentença e denegando-se a ordem de habeas corpus, devendo ser dado prosseguimento ao Inquérito Policial n. 5026414-41.2014.404.7200'. Reporto-me à sentença, em que narrada as circunstâncias em que ocorridos os fatos investigados no inquérito policial referido alhures (…) O Superior Tribunal de Justiça, em julgado proferido pela 5ª Turma, estabeleceu que, no caso de delito de desobediência, 'exige-se que a ordem, revestida de legalidade formal e material, seja dirigida expressamente a quem tem o dever de obedecê-la, e que o agente voluntária e conscientemente a ela se oponha' e que resta configurada a atipicidade dessa conduta caso preenchidos dois requisitos, quais sejam, a existência de dúvida sobre a legalidade da ordem e a ausência de dolo do agente: ‘ HABEAS CORPUS . TERMO CIRCUNSTANCIADO INSTAURADO PARA APURAR A SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. PEDIDO DE TRANCAMENTO. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA QUE FOSSEM FORNECIDOS DADOS CADASTRAIS DE USUÁRIO DE TELEFONIA FIXA QUE EXPRESSAMENTE SOLICITOU A NÃO DIVULGAÇÃO DE TAIS INFORMAÇÕES. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE A LEGALIDADE DO PEDIDO MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE DOLO. ATIPICIDADE MANIFESTA. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. O trancamento de inquérito policial ou de ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, de forma indubitável, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade, de ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito e, ainda, da atipicidade da conduta. 2. Para a configuração do crime de desobediência, exige-se que a ordem, revestida de legalidade formal e material, seja dirigida expressamente a quem tem o dever de obedecê-la, e que o agente voluntária e conscientemente a ela se oponha. 3. No caso dos autos, percebe-se a patente atipicidade da conduta atribuída ao paciente,uma vez que pairam dúvidas sobre a legalidade da ordem emanada, inexistindo, ainda, o elemento subjetivo necessário à configuração do delito de desobediência, qual seja, o dolo. 4. Quanto à legalidade do requerimento formulado pelo Subcorregedor-Geral do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, o certo é que embora à época dos fatos existissem decisões judiciais proferidas nas instâncias ordinárias que afirmavam a legitimidade do Parquet para requisitar informações cadastrais de clientes do serviço de telefonia fixa independentemente de autorização judicial, a eficácia de tais provimentos jurisdicionais encontrava-se suspensa por força de medidas cautelares concedidas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pelo Supremo Tribunal Federal. 5. Assim, havendo dúvidas acerca da própria legalidade da requisição feita pelo Ministério Público para que fossem enviados dados cadastrais de usuário de telefonia fixa que expressamente solicitou a não divulgação dessas informações, não há que se falar em prática do delito de desobediência por funcionário da empresa de telefonia que se julga impedido de fornecê-las. 6. Ademais, no que se refere ao elemento subjetivo necessário à configuração do delito previsto no artigo 330 do Código Penal, na hipótese vertente não se pode considerar que o paciente tenha deliberadamente se recusado a cumprir a determinação do Parquet, tampouco que tenha agido com inequívoca vontade de desobedecer, porquanto explicitou as razões jurídicas pelas quais entendia impossível cumprir a solicitação formulada. 7. Ordem concedida para trancar o Termo Circunstanciado n. 001/2.07.007.2857-1, em trâmite perante o 2º Juizado Especial Criminal do Foro Central de Porto Alegre/RS. (STJ, HC 130.981/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2010, DJe 14/02/2011 - grifei)' Não obstante os fundamentos lançados pelo Relator, no presente caso, a meu sentir, há dúvida acerca da legalidade da ordem dada pela autoridade policial à operadora de telefonia e ao paciente. Conforme fundamentos lançados na sentença recorrida, quanto aos dados cadastrais telefônicos, uma vez fornecido o número do inquérito policial em que investigados os fatos, estes foram prontamente informados à autoridade policial: '[...] outro Ofício do Delegado Federal (de n. 0111, de 24/07/2014) foi remetido novamente à operadora, no qual informado o número do Inquérito Policial. Nesse documento, o Delegado solicitou tão-somente a remessa dos dados cadastrais do usuário (Evento 1- OUT4), sem requisitar o fornecimento de ERB's. Finalmente, em 25/07/2014, a Operadora enviou os dados cadastrais do usuário'. Com relação aos dados de ERBs, como bem esclarecida na fundamentação lançada pela Juíza a quo , não se tratam de meros dados, mas sim, de informações somente podem ser fornecidas mediante autorização judicial prévia, já que, a partir dessas informações, é possível determinar a localização do usuário/cliente do serviço móvel de telefonia: [...] No que respeita, porém, à entrega dos dados relativos às ERB's, estes dependem da existência de uma ordem judicial prévia, fundamentando a necessidade do acesso a estas informações, pois permitem a localização da aparelho, identificando a localização geográfica aproximada do usuário do telefone celular. A necessidade de autorização judicial, nesse caso, se justifica, já que foram postos em conflito as garantias constitucionais do cidadão, dentre as quais o direito à intimidade e privacidade, e o interesse público de se obter provas para a persecução penal. Isto porque a localização de ERB's ultrapassa a mera informação de 'dados cadastrais'. (…) Ou seja, o Delegado de Polícia Federal, ao encaminhar à companhia telefônica uma solicitação em desacordo com a Lei nº. 9.296/96 e com outros normativos, como a Resolução CNJ nº. 59, de 09-09-2008, que disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática previstas na referida lei, no mínimo, gerou dúvida quanto à legalidade da ordem, tanto que ensejou um pedido de esclarecimentos acerca da existência de investigação em curso. Por outro lado, tenho que não há indício suficiente de que o investigado tenha sido movido pelo animus de afrontar a autoridade policial, uma vez que explicitou as razões pelas quais entendeu impossível fornecer os dados naquele momento e na forma em que requisitados, o que tenho por suficiente para afastar a presença do elemento subjetivo do tipo. Nesse contexto, concluo que o paciente não agiu com inequívoca vontade de desobedecer, porquanto embasou sua resistência ao comando judicial nas diretrizes que entendeu não poder deixar de observar, bem como agiu de forma precavida, solicitando maiores esclarecimentos acerca do procedimento adotado pela autoridade policial. Por essas razões, não obstante os fundamentos lançados pelo Juiz relator em seu voto, tenho que a conduta atribuída ao paciente é atípica, porque presente dúvida razoável acerca da legalidade da ordem dada, e também porque ficou evidenciado que o investigado não agiu com inequívoca vontade de desobedecer, devendo a sentença recorrida ser mantida pelos próprios fundamentos, aos quais se somam os ora expostos. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO." (Doc. 51, fls. 1-7 ) Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 37 da Constituição Federal. Argumenta que a concessão de habeas corpus em face da conduta de desobediência “ ofende diretamente valor constitucional consagrado no art. 37 da Constituição." Aduz que “o princípio da presunção de legitimidade do ato administrativo – por ser fundamental ao funcionamento legítimo da Administração, também possui amparo na Constituição, como princípio implícito no princípio da eficiência da Administração, adicionado ao artigo 37 da Carta de 1988 pela EC 18/1998" (doc. 58, fl. 5). O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que a ofensa à Constituição, acaso existente, seria indireta. É o relatório. DECIDO . O agravo não merece prosperar. Divergir do entendimento do Tribunal a quo quanto à atipicidade da conduta e a consequente ausência de materialidade do delito que ensejou o trancamento do inquérito, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático- probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo se restringe à discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. Nesse sentido: “ Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 3. Nulidade das interceptações telefônicas realizadas. Inocorrência. Escutas realizadas com autorização judicial, respaldada na legislação vigente. 4. Ausência de fundamentação na dosimetria da pena. Prestação jurisdicional concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Não prospera a alegação de nulidade do acórdão por falta de fundamentação, nos termos do artigo 93, IX, da CF. Aos tribunais superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 5. Pretensão de reconhecimento da absorção do crime de peculato pelo estelionato. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Súmula 279. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. " (AI 777.541-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 11/9/2013) “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (RE 626.438- AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 1/10/2010) “ AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 5. Agravo regimental improvido. (RE 425.734-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ de 28/10/2005) “ Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime contra a liberdade sexual (art. 213 c/c art. 214 do Código Penal). 4. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 5. Suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência. A ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 6. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório