Supremo Tribunal Federal 18/08/2023 | STF

DECISÃO:

Trata-se de Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4° Região, com fundamento no artigo 102, inc. III, letra “a”, da Constituição Federal. Segue ementa:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. RETRATAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Tratando-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução, incumbe ao embargante demonstrar a existência do fato constitutivo do alegado excesso no valor executado que decorreria do cálculo do tributo sobre importâncias indevidas, não bastando alegação de violação de direito em tese nesse sentido. 3. Caso em que a embargante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia. 4. Em juízo de conformação ao Tema 69/STF, deve ser ratificado o acórdão retratando, que negou provimento ao recurso de apelação da parte embargante.”.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

A parte recorrente alega ter havido violação dos artigos 195, I, “b”, da Constituição Federal.

Diante do Tema 69 do STF, o tribunal a quo exerceu o devido juízo de retratação e esclareceu, “Cabe ressaltar, inicialmente, que o posicionamento adotado por esta Corte ao julgar o Recurso de Apelação, no sentido de que "Segundo jurisprudência pacífica desta Corte e do egrégio STJ, deve O ICMS integrar a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS" (item 4), encontra-se superado”

Diante disso, requer que seja realizada a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e retificadas as CDAS, a fim de obter a exclusão do montante, devido à alegação de excesso de execução do valor do tributo.

Decido.

Irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, após detida análise dos autos, observo que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma (tema 69).

Verifica-se que o tribunal de origem apesar de ter reconhecido que o ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS/COFINS em conformidade com o Tema 69 da repercussão geral inclusive que o valor devido será aquele destacado na nota fiscal, ressaltou que a parte não demonstrou com sucesso que o seu direito restou infringido no caso particular da execução fiscal.

Colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação:

“Na esteira do entendimento fixado pelo STF, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não integra a base de cálculo do PIS/COFINS.

No entanto, no caso dos autos, "não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade