Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões
de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da
geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui
"circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao
consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve
compor a base de cálculo do ICMS.

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada autonomia dos contratos
relativos à transmissão e distribuição de energia elétrica, como situação autônoma e
desvinculada do consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de
solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de ICMS sobre tal fato
(celebração de contrato), ou sobre a prestação de serviço – transmissão e distribuição
de energia elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa e
profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e
distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas,
independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser
consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal
situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato
gerador do ICMS.

33. Daí, a meu ver, mostrar-se incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da
energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de
cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente
operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da
energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Note-se que tão importantes são
os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do
próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público.

34. Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT
(art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao
pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o
pagamento do tributo) à expressão “desde a produção ou importação até a última
operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de
cálculo do ICMS, como “demais importâncias pagas ou recebidas” (art. 13, §
1º, II, “a”, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em
relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores
cativos.

35. A única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos
contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica
diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de
utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica
– hipótese em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como
efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei,
regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.

36. Para finalizar, por mais complexo e questionável que seja o uso da analogia, cito
exemplo: a invocação de que a TUST e a TUSD, porque oriundas de relação jurídica
"autônoma", não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS sobre o consumo
de energia elétrica é tão inverossímil quanto o raciocínio de que o contribuinte de
Imposto de Renda da Pessoa Física possa afastar do conceito de renda (base de