Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira,
Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira
Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe
27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de
fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases
de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) –
compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no
julgamento de recurso que limitou sua análise à TUSD. Não obstante, aplica-se a
mesma lógica à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-
se no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em.
Ministro Gurgel de Faria, relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das
ponderações apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o
entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse
precedente mais atual da Primeira Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ a
respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia
Elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas
absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia
contratada, mas não consumida) está incluída no conceito de fato gerador da energia
elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após,
quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, DJe 13.5.2009 – este último julgado no rito dos recursos repetitivos), é de
que o “ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por
não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que
se refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse
tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria'”, bem como que “o ICMS deve incidir sobre o
valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento
da empresa”.

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção
entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada
especificamente ao fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de
emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada não apenas na
quantidade, como na intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura
tomava por base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de seu
consumo). Assim, os consumidores livres tinham necessariamente incluído na
contratação da energia elétrica parâmetro relacionado com a intensidade do consumo
(potência), situação que, ao final, poderia eventualmente – caso constatado consumo
superior ao efetivamente contratado – acarretar o pagamento de encargo adicional (a
denominada “tarifa de ultrapassagem”).

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que em tais precedentes a discussão
girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do
ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre