Superior Tribunal de Justiça 22/11/2024 | STJ

crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em nenhum momento fizeram
referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entra ele
e o corréu; proclamaram a condenação com base em meras conjecturas acerca de uma
societas sceleris, de maneira que se mostra inviável a manutenção da condenação
pelo tipo penal descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

[...]

6. Ordem concedida para absolver o paciente em relação ao delito previsto no art. 35
da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus concedido para: reconhecer a incidência da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006; aplicá-la no patamar de
2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 1 ano e 8 meses de
reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime inicial semiaberto. Extensão,
de ofício, ao corréu."

(HC 264.222/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 8/8/2017, DJe 16/8/2017).

Por outro lado, o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, não merece
prosperar.

O juiz sentenciante afastou a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

"Passo a dosimetria da pena. A pena prevista para o crime em questão é de 5 (cinco)
a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa. Parto da pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa.

Na primeira fase, verifico as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/2006 e
do art. 59 do Código Penal.

Reconheço a quantidade, natureza e diversidade da droga como relevantes para
negativar a circunstância judicial. A apreensão de mais de uma droga, sendo
uma delas cocaína - mais viciante, mais nociva que a maconha e de maior valor
econômico - é circunstância judicial negativa.

Destaco compreensão do Superior Tribunal de Justiça em quantidade de droga
semelhante ao caso dos autos e envolvendo apreensão de cocaína:

[...]

Contudo, deixo para considerar tal circunstância na terceira etapa da
dosimetria, para fins de análise de eventual incidência do tráfico privilegiado e
do referido quantum.

Na segunda fase da dosimetria, reconheço a menoridade, que não pode reduzir a pena
aquém do mínimo legal, conforme súmula 231 do STJ.

Na terceira etapa da dosimetria, afasto o tráfico privilegiado em razão da
dedicação a atividades criminosas. Utilizo, para tanto, dois argumentos aceitos
pela jurisprudência do STJ: a) a dedicação a atividades criminosas (decorrente
do número de atos infracionais em sua FAI) e b) a grande quantidade de drogas,
inclusive cocaína, não considerada na primeira fase, além da apreensão de rádio
comunicadores.

A utilização de atos infracionais anteriores, desde que com relativa proximidade e
gravidade com o fato em apuração, é critério idôneo para afastamento do privilégio,
conforme entendimento mais atual do STJ.

Há condenação por dois atos infracionais, entre os quais destaco o análogo a
roubo, nos autos do processo 003XXXX-22.2018.8.19.0014. Confira-se o STJ: