Superior Tribunal de Justiça 01/10/2018 | STJ

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA

VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME PRISIONAL

FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS
RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990,
com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a

obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes

hediondos e equiparados.

3. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art.

44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena
passou a ser concedido aos condenados pelo crime de associação para o

tráfico e de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos

no art. 44 do Código Penal.

4. Hipótese em que o regime inicial mais gravoso foi fundamentado apenas
na gravidade abstrata do crime de associação para o tráfico de drogas.

5. O quantum da condenação, inferior a 4 anos, a primariedade e a análise

favorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o

cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme
art. 33, § 2º, alínea c, do CP, além da substituição por restritivas de direitos.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por

medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de

Execuções Criminais.

(HC 437.290/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 08/05/2018)

Assim, fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos e considerando-se a

favorabilidade das circunstâncias judiciais, nota-se presente a ilegalidade arguida, mostrando-se
viável o estabelecimento do modo aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Em relação à possibilidade de substituição da pena, tem-se que a conversão da sanção

reclusiva por restritiva de direito foi afastada pelo Tribunal impetrado diante do não preenchimento

dos requisitos legalmente exigidos.

De fato, as circunstâncias do delito evidenciam que, in casu, a negativa da permuta
encontra-se justificada, pois a conversão da sanção reclusiva realmente não se mostraria suficiente

para a prevenção e repressão do delito noticiado.

A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA

OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO (ART. 2º, § 1º,