Informações do processo 2016/0161043-7

Ficam as partes interessadas intimadas para pagar as despesas de extração de Carta de Sentença A
SER COMPOSTA DE TODAS AS PEÇAS dos autos da Sentença Estrangeira. Para essa
providência, consultar o andamento processual.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973.
OCORRÊNCIA. OMISSÃO EVIDENCIADA. ACÓRDÃO
RECORRIDO ANULADO.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento
no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)
devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista,
com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC
pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de
provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de
integração contido em seu julgado.

3. Hipótese em que o acórdão recorrido, ao julgar os aclaratórios,
permaneceu omisso quanto à suscitada nulidade do auto de infração, fundada
no art. 146 do CTN.

4. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena
Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 18 de outubro de 2016 (Data do julgamento).

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
08/11/2016, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
18/10/2016, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

Os

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por ZUCHI CONFECÇÕES LTDA. contra
decisão que inadmitiu recurso especial, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 3.026):

Tutela antecipada – Ação anulatória de autos de infração e imposição de
multa – Autos de infração lavrado mediante informações das operadoras de
cartões de crédito e débito – Suspensão da exigibilidade do crédito tributário
– Tutela antecipada indeferida – Decisão fundamentada e de acordo com
jurisprudência deste E. Tribunal – Confirmação que se impõe – Recurso
desprovido, com observação.

Rejeitados os aclaratórios (e-STJ fls. 3.051/3.054).

No apelo especial (e-STJ fls. 3.057/3.186), a empresa recorrente, além de
divergência jurisprudencial, apontou violação dos arts. 273 e 535, II, do CPC/1973, 6º da LC n.
105/2001, 11 e 25 da Lei Complementar n. 87/1996, 142, 146 e 149 do CTN, a fim de defender a
concessão da antecipação de tutela postulada na ação anulatória dos Autos de Infração n.
3.146.177-3, 3.146.174-8 e 3.146.176-1.

Alegou, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido, pois teria deixado
de se manifestar sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração e que embasam a sua
pretensão recursal.

Quanto ao mérito, aduziu que os autos de infração são nulos, porquanto
decorrentes de: ( i ) informações obtidas por meio de indevida quebra de sigilo bancário junto às
instituições financeiras administradoras de cartões de crédito e débito, realizada sem autorização
judicial ou prévio processo administrativo específico, e ( ii ) modificação de critério jurídico para sanar
"erro de direito" de auto de infração anterior (AI 3.132.364-9), o qual foi anulado em razão de dirigir
a cobrança de débitos das filiais à matriz, em desrespeito à autonomia dos estabelecimentos

Afirmou, ainda, a existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação,
"pois os créditos tributários em cobrança, com multa e juros, correspondiam, em valores históricos, a
R$ 1.471.977,50, que é o resultado da soma das exigências nas datas das lavraturas dos Autos de
Infração, ocorridas no ano de 2011. Assim, se considerados ainda os acréscimos legais, referido
montante possivelmente supera os R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) na presente data" (e-STJ
fl. 3.066).

Contrarrazões às e-STJ fls. 3.226/3.255.

O recurso especial foi obstado pelo Tribunal de origem ao entendimento de
que: ( a ) não há a alegada violação do art. 535 do CPC/1973; ( b ) os argumentos expendidos não são
suficientes para infirmar as conclusões do acórdão recorrido e ( c ) a pretensão recursal esbarra na

Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 3.287/3.288), fundamentos esses com os quais não concorda a agravante
(e-STJ fls. 3.292/3.306).

Contra-minuta às e-STJ fls. 3.324/3.328.

Passo a decidir.

Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que "aos recursos
interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)
devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações
dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

Isso considerado, observo que o Tribunal de origem confirmou a decisão que
indeferiu o pedido de antecipação de tutela ao entendimento de que, em sede de juízo de cognição
sumária, não é possível identificar a apontada ilegalidade na obtenção dos dados bancários que
ensejaram a autuação fiscal questionada. É o que se retira do voto condutor do acórdão recorrido
(e-STJ fls. 3.030/3033):

Nessa ordem, houve por bem o MM. Juiz de Direito indeferir a antecipação

de tutela, vez que não evidenciada a concorrência dos correspondentes

requisitos legais:

Vistos.

[...] Levando-se a cabo, em cognição sumária, a ponderação entre os
interesses envolvidos, desde logo sobreleva considerar que em nosso
Ordenamento Jurídico em vigor não há o primado absoluto do direito
ao sigilo bancário, pois que em situações justificadas pode o Poder
Público quebrar este sigilo, se está presente o interesse público. [...] No
caso em questão, pelo que é dado conhecer da documentação até aqui
apresentada verifica-se que o Fisco do Estado de São Paulo teve acesso
direto aos dados bancários da autora (que lhe foram fornecidos pelas
operadoras de cartão de crédito e de débito), e conhecendo desses
dados, identificou que a autora recolheu a título de ICMS, em
determinado período, valores inferiores àqueles que indicam as mesmas
operações bancárias, apurando o Fisco um débito de quantia
considerável, que a autora teria, segundo o Fisco, deixado de recolher a
seus cofres, autuando-a por isso, não sem antes de a ela conceder o
direito de defesa. Assim, examinando-se em cognição sumária esse
contexto fático-probatório, não se vislumbra tenha o Fisco do Estado
de São Paulo praticado ilegalidade (pois que o acesso direto a dados
bancários da autora lhe é garantido pela Lei Complementar 105), e nem
agido com excesso, porquanto utilizou azado mecanismo, assim
previsto em Lei, e para um fim justo, que é o de ter acesso aos dados do
contribuinte, para apurar se ele recolheu ou não a tributação no valor
devido. De modo que sob esse enfoque, não teria o Fisco do Estado de
São Paulo, em tese, incorrido em qualquer ilegalidade ou desvio de
poder, tendo, aliás, instaurado procedimento administrativo,
obedecendo o devido processo legal "processual", em que a autora teve
direito de defender-se e de produzir provas, tendo podido inclusive
legar seu inconformismo ao Tribunal de Impostos e Taxas, na esfera

recursal administrativa.

[...] Com efeito, nada obstava que o Fisco, sanando irregularidade
inicial, lavrasse outros autos de infração em face das filiais da autora, se
encontrou irregularidades tributárias ali cometidas, conforme descreveu
nos novos autos de infração que cuidou lavrar, baseados em diligências
e investigações que realizou. Quanto à forma em que foram
computados os juros de mora, apenas com a instalação do contraditório
é que se pode melhor examinar essa matéria. Assim também quanto ao
patamar em que a multa foi aplicada. Por fim, quanto à taxa dos juros
de mora, reconhece-se, em tese, a autonomia do Estado-membro em
determiná-la, já que a princípio essa matéria seria de natureza tributária
e por isso inserida na competência tributária fixada pela Constituição da
República de 1988 em favor do Estado-membro, que por isso não
estaria obrigado a observar taxa fixada por outros entes políticos. Nego,
assim, a tutela emergencial, seja a antecipatória, seja a de natureza
cautelar. [...]

Ora, há que se salientar que o exame dos requisitos ensejadores da medida
liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete
reapreciá-lo desde que a situação dos autos possa indicar exemplo
teratológico não resolvido por aquele, o que não se vislumbra no presente
caso (AI nº 92.010-5/2-00, relator Desembargador Vallim Bellochi, j.
11.11.1998).

E, não obstante o que vimos reconhecendo em julgamentos de méritos
anteriores, no caso em tela, deve ser considerado o momento processual de
cognição não exauriente, e a ponderação de princípios.

É certo que a Pessoa Jurídica tem direito ao sigilo com vistas à proteção da
atividade empresarial e, por isso, são resguardados os negócios que realiza, a
sua situação financeira, a forma como articula os fatores de produção, etc.
Nesses termos, o direito ao sigilo tem finalidade própria e deve ser
interpretado em consonância com os demais princípios que regem a ordem
econômica.

Entre eles, destaca-se a livre concorrência, previsto expressamente no artigo
170, IV, da Constituição Federal. Ora, é inegável que a sonegação fiscal gera
distorções no mercado, dificultando a concorrência para aquelas empresas
que cumprem corretamente suas obrigações tributárias.

Por isso, não é possível impor, em sede de tutela antecipada e prima facie,
qualquer pecha negativa à ação estatal que visa a coibir a sonegação de
impostos, pois o cruzamento de informações, a partir dos dados fornecidos
pelas administradoras de cartão de crédito, é medida razoável e legítima para
identificar indícios de ilegalidade suficientes a justificar posterior instauração
de procedimento administrativo.

Outrossim, em análise superficial, observa-se que os autos de infração
impugnados (i) foram lavrados a partir das informações obtidas em apuração
administrativa inaugurada pela Ordem de Serviço Fiscal de fls. 140 e (ii)
referem-se às diferenças de ICMS entre os valores declarados pela Pessoa
Jurídica contribuinte e os fornecidos ao Fisco pelas administradoras de cartão
de crédito nos termos da legislação competente (artigos 75, X, da Lei

6.374/89, 494, X, do Regulamento do ICMS, Portaria CAT-87/2006 e
Protocolo ECF 04/01 – conforme certidões de fls. 2077 e ss.)

Ocorre que a empresa agravante opôs embargos de declaração com o
propósito de obter a manifestação acerca da outra alegação de nulidade do auto de infração, qual
seja, a de ele resultar de indevida modificação de critério jurídico adotado em autuação anterior e que
fora anulada em sede de recurso administrativo por erro na indicação do sujeito passivo, o que seria
vedado pelo arts. 146 do CTN . Veja-se (e-STJ fls. 3.043/3.044):

Ademais, o v. Acórdão não se pronunciou sobre o fato de que o Fisco
Estadual lavrou em primeiro Auto de Infração (AIIM nº 3.132.364-9) com
erro de direito quanto à eleição do sujeito passivo, sem observar a regra da
autonomia dos estabelecimentos, pois promoveram a cobrança de supostos
débitos de todos os estabelecimentos da Embargante, direcionando-as, de
forma absolutamente ilegal, única e tão somente em face do seu
estabelecimento matriz.

Frise-se que a configuração do erro de direito foi expressamente reconhecida
pela 12ª Câmara Julgadora do E. Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo
ao julgar o AIIM nº 3.132.364-9, tratando-se, pois, de fato incontroverso
nestes autos:

[...]

Realmente, o erro de direito é nítido, pois o princípio da autonomia dos
estabelecimentos, aplicável aos ICMS, encontra-se previsto no arts. 11 e 25
da LC nº 87/1996, diploma legal que veicula normas gerais de observância
obrigatória por todos os Entes da Federação.

No caso, a Fiscalização cometeu erro de direito na identificação do sujeito
passivo das supostas obrigações tributárias ao lavras o primeiro Auto de
Infração. Por isso, os Agentes Fiscais não podem promover novos
lançamentos tributários a partir de critérios jurídicos diferentes daqueles
originalmente aplicados, sob pena de afronta à Súmula nº 392 do C. STJ, à
Súmula nº 227 do C. TRF, aos arts. 142, 145, 146 e 149, 204, do CTN, arts.
586 e 618, I do CPC, art. 3º da Lei 6.830/80, e precedentes do C. STJ sobre
o tema (v.g.: AgRg no REsp nº 942.539/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª
Turma, DJe 13/10/2010, AgRg no REsp 1347324/RS, Rel. Ministra Eliana
Calmon, 2ª Turma, DJe 14/08/2013).

O art. 146 do CTN é claro ao estabelecer que um Auto de Infração
fulminado por erro de direito não pode ser convalidado por Agentes Fiscais
ou mesmo por decisão judicial com base em critérios jurídicos distintos
daqueles originalmente considerados pela Administração Tributária, o que
vai de encontro da segurança jurídica e do princípio da separação dos
poderes (art. 2º da CF/88), como vem decidindo reiteradamente o C. STJ
(REsp nº 1.303.543/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma,
DJe 11/04/2012, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe
22/02/2011).

Entretanto, mesmo depois de oportunamente provocada mediante
aclaratórios, a Corte a quo  nada acrescentou, limitando-se a configurar fundamentação genérica para
rejeitar o recurso integrativo.

É cediço que o magistrado, desde que amparado em fundamentação

suficiente, não está obrigado a responder todos os argumentos suscitados pela parte.

Todavia, na espécie, a alegação da empresa se mostra relevante para a
solução da controvérsia, haja vista que configura causa de pedir autônoma e suficiente a respaldar o
pedido de antecipação da tutela postulada na ação anulatória.

Nesse contexto, verifica-se a necessidade dessa questão ser enfrentada pela
Corte estadual, até mesmo para fins de efetivo prequestionamento, sob pena de inviabilizar o acesso à
instância especial, nos termos da Súmula 211 do STJ.

A ocorrência de vício de integração acerca de questão relevante justifica a
nulidade do julgado recorrido, por violação do art. 535 do CPC/1973.

A esse respeito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC PELO
TRIBUNAL A QUO. OCORRÊNCIA. OMISSÃO EVIDENCIADA.
ACÓRDÃO ANULADO.

1. Constatado que o acórdão recorrido carece de integração, porquanto
omisso acerca de questões relevantes para o deslinde da demanda,
oportunamente suscitadas em sede de aclaratórios, deve ser reconhecida a
nulidade do julgado por violação do art. 535 do CPC.

2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 109.883/RS, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/11/2012, DJe 26/11/2012).

No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.178.065/MG, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 07/05/2013.

Reconhecido o vício de nulidade do acórdão recorrido, ficam prejudicadas as
demais questões suscitadas no recurso especial.

Diante do exposto, com base no art. 253, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do
agravo para DAR

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 14/06/2016 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR