Informações do processo 2014/0089709-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Recorrido para Contra-Razões de

RE:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO ESTADUAL 13.162/2011 E PROTOCOLO
CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR E DO SECRETÁRIO DA
FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PARA FIGURAR NO POLO
PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE
VISA EVITAR A PRÁTICA DE LANÇAMENTO FISCAL. PRECEDENTES.

I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de
16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que
pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei
no âmbito administrativo; mal endereçado o writ , o processo deve ser extinto sem julgamento de
mérito".

II. Especificamente em mandados de segurança análogos, oriundos do Tribunal de Justiça do Estado
de Mato Grosso do Sul, a Primeira Turma do STJ, ao julgar, sob a relatoria do Ministro ARI
PARGENDLER, tanto o RMS 40.373/MS (DJe de 14/05/2013), quanto o RMS 38.960/MS (DJe de
22/05/2013), proclamou que os respectivos Governador do Estado e Secretário de Estado da Fazenda
não estão legitimados a figurar, como autoridades coatoras, em mandados de segurança que visam
evitar a prática de lançamento fiscal. A Primeira Turma do STJ, ao julgar, igualmente, o RMS

37.270/MS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 22/04/2013), decidiu, ao apreciar
hipótese análoga, que não compete diretamente ao Governador do Estado de Mato Grosso do Sul ou
ao Secretário da Fazenda daquele Estado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança
do ICMS, na hipótese prevista no Decreto Estadual 13.162/2011 e no Protocolo CONFAZ 21/2011,
conforme a inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II, da Lei Estadual 1.810/97 (Código Tributário
Estadual), e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto Estadual 9.203/1998 (Regulamento do ICMS).

III. No caso, é inaplicável a teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do
Governador e do Secretário de Estado da Fazenda no polo passivo do mandado de segurança
modifica a regra de competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b).
Precedentes do STJ.

IV. Agravo Regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora.

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro
Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 05 de agosto de 2014 (data do julgamento).

Os

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
05/08/2014, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

Os

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário, interposto por CMT ENGENHARIA LTDA, com
fundamento no art. 105, II, b , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso do Sul, que, nos termos da seguinte ementa, manteve o indeferimento liminar
da petição inicial do Mandado de Segurança ali ajuizado originariamente:

"AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA -
INDEFERIMENTO DA INICIAL - MANIFESTA AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTO

CAPAZ DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA - RECURSO
IMPROVIDO.

Quando o agravante não apresenta qualquer argumento capaz de infirmar a
decisão recorrida, inviável a modificação do posicionamento exarado,
devendo ser mantido o decisum pelos seus próprios fundamentos" (fl. 143e).

A impetrante sustenta, nas razões de seu Recurso Ordinário, o cabimento do Mandado
de Segurança, bem como a legitimidade passiva, tanto do Governador do Estado de Mato Grosso do
Sul, quanto do Secretário da Fazenda daquele Estado, além do que reitera os argumentos constantes
da petição inicial.

Às fls. 177/214e, foram juntadas as contrarrazões ao Recurso Ordinário.

Em seu parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do
Recurso Ordinário (fls. 226/234e).

Em mandados de segurança ajuizados originariamente perante o Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso do Sul, a Segunda Turma do STJ, ao julgar, sob a relatoria do Ministro ARI
PARGENDLER, tanto o RMS 40.373/MS (DJe de 14/05/2013), quanto o RMS 38.960/MS (DJe de
22/05/2013), proclamou que o Governador do Estado e o Secretário de Estado da Fazenda não estão
legitimados a figurar como autoridades coatoras em mandados de segurança que visam evitar a
prática de lançamento fiscal.

Consoante ficou assentado nos retromencionados precedentes da Segunda Turma, "a
autoridade coatora desempenha duas funções no mandado de segurança: a) uma, internamente, de
natureza processual, consistente em defender o ato impugnado pela impetração; trata-se de hipótese
excepcional de legitimidade ad processum , em que o órgão da pessoa jurídica, não o representante
judicial desta, responde ao pedido inicial; b) outra, externamente, de natureza executiva, vinculada à
sua competência administrativa; ela é quem cumpre a ordem judicial. A legitimação da autoridade
coatora deve ser aferida à base das duas funções acima descritas; só o órgão capaz de cumpri-las pode
ser a autoridade coatora. A pessoa jurídica sujeita aos efeitos da sentença no mandado de segurança
só estará bem presentada  no processo se houver correlação material entre as atribuições funcionais da
autoridade coatora e o objeto litigioso; essa identificação depende de saber, à luz do direito
administrativo, qual o órgão encarregado de defender o ato atacado pela impetração " (RMS
40.373/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 14/05/2013; RMS 38.960/MS, Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 22/05/2013) .

Também a Primeira Turma do STJ, ao julgar o RMS 37.270/MS (Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, DJe de 22/04/2013), enfrentou situação semelhante à dos presentes autos,
ocasião em que decidiu que não compete diretamente ao Governador do Estado de Mato Grosso do
Sul ou ao Secretário da Fazenda daquele Estado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a
cobrança do ICMS, na hipótese prevista no Decreto Estadual 13.162/2011 e no Protocolo CONFAZ
21/2011, conforme a inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II, da Lei Estadual 1.810/97 (Código
Tributário Estadual), e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto Estadual 9.203/1998 (Regulamento do ICMS).

No supracitado precedente, a Primeira Turma considerou ser inaplicável, na espécie, a
teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de
Estado da Fazenda no polo passivo do mandado de segurança modifica a regra de competência
jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b).

Transcreve-se, por ser bastante oportuna, a ementa do referido precedente da Primeira
Turma do STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A
COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO
ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE
PASSIVA.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de
afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com
base no Decreto 13.162/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o
qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face
de venda não presencial realizada por meio da internet,  bem como impedir a
apreensão das mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele
Estado .

2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de
Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança
do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei
1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto
9.203/1998 (Regulamento do ICMS).

3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida
em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de Estado de
Fazenda no polo passivo do mandamus  modifica a regra de competência
jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b ).

4. Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade das autoridades coatoras;
prejudicado o recurso ordinário" (STJ, RMS 37.270/MS, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2013).

Ante o exposto, nos termos do art. 267, VI, do CPC, declaro a extinção do processo,
sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva das autoridades impetradas, e julgo prejudicado o
Recurso Ordinário.

I.

Brasília (DF), 21 de maio de 2014.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 28/04/2014 às 14:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL