Informações do processo ARE 1112402

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo,
nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual de 20.4.2018 a

26.4.2018.

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE
PENOSIDADE. ATIVIDADES EXERCIDAS EM ÁREA DE FRONTEIRA.
INEXISTÊNCIA DO DIREITO SUBJETIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.
REGULAMENTAÇÃO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. AGRAVO
INTERNO DESPROVIDO.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo,

nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual de 20.4.2018 a
26.4.2018.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Matéria:

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO

PÚBLICO

Servidor Público Civil

Sistema Remuneratório e Benefícios

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E
REFORMA AGRÁRIA – INCRA. ADICIONAL DE PENOSIDADE. AUSÊNCIA
DE REGULAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO SUBJETIVO
CONSTITUCIONAL INVOCADO. PRETENSÃO RECURSAL QUE SE
COLOCA EM OPOSIÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO
PLENÁRIO DESTE TRIBUNAL. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS
DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO
DESPROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma
da decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na
alínea a  do permissivo constitucional, contra acórdão que manteve a sentença
por seus próprios fundamentos, a qual assentou, in verbis :

“ (...)

Alega o autor que não obstante a Lei n. 8.112/90 tenha garantido ao
servidor público federal o direito à percepção de um adicional em razão do
exercício de atividades penosas, o fato é que a autarquia ré vem ignorando o
preceito legal e simplesmente não efetua sua aplicação com o devido
pagamento desse adicional.

Como paradigma, a parte autora aponta a Portaria PGR/MPU n. 633,
de 2012, que tratou de disciplinar, em favor dos servidores - analistas e
técnicos do Ministério Público da União - o direito à percepção do adicional de
atividade penosa.
O pleito autoral não deve prosperar.

Como dito anteriormente na fase preliminar, não há mais previsão
constitucional do direito dos servidores públicos ao adicional de penosidade,
constando tão somente a previsão do artigo 71 da Lei n. 8.112/90:

‘Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores
em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida
o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.' (grifo

meu)

Pois bem, de uma simples leitura do dispositivo legal supratranscrito,
tem-se que este está a depender de complementação específica, portanto,
sem ostentar aplicabilidade imediata, eis que a lei ordinária federal não diz,
por exemplo, quais são as condições de vida, em determinadas localidades,
que justificam a concessão do adicional e qual o percentual e a forma de
incidência deste. Assim, para a aplicação do adicional de penosidade se faz
necessária a existência de norma reguladora, especialmente com o objetivo

de criar o conceito, como também fixar o(s) percentual(is) do adicional de

penosidade, regulamentando os termos, condições e limites para a percepção

do referido adicional.

Nesse ponto, ressalto que a regulamentação legal de um instituto é

atividade delicada, que deve ser realizada em um contexto de democracia e

diálogo entre o povo e seus legítimos representantes.

É certo que o adicional de penosidade reclama tal regulamentação há

muitos anos. No entanto, a solução para a presente celeuma que mais se
aproxima do ideal seria conceder, por meio de lei ou decreto, a objetividade
que a regulamentação reclama, ou seja, a elaboração de rol  numerus clausus
que determine quais atividades se enquadrariam no conceito em discussão e

fariam jus, assim, ao pagamento de adicional.

Saliente-se que não basta que a atividade seja exercida em zona de

fronteira, uma vez que é intrínseca a penosidade ao adicional reclamado. A
localidade precisa justificar a ocorrência da penosidade, sendo insuficiente o
fato do servidor estar tão-somente lotado em zona de fronteira que não
implique o exercício de atividade penosa. Por tal razão, é imprescindível a
regulamentação pela via adequada, sem a qual a norma não adquire eficácia,

ou seja, não é apta a produzir seus efeitos.

Quando a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê -lo, sob pena

de violação ao postulado da separação dos poderes, com o risco de
subversão de toda a lógica que orienta o sistema construído sobre o
postulado do Estado Democrático de Direito, de onde se extrai que, enquanto
não regulamentado o artigo 71 da Lei n. 8.112/90, não pode o Judiciário atuar

como legislador, determinando o pagamento do adicional.

Note-se que na ausência de padrões administrativos a serem

seguidos, um a mesma lei poderia ser aplicada de diversas maneiras pela
Administração, posto que a atuação da cada órgão se daria segundo critérios
próprios e buscando a execução da lei de acordo com seu entendimento e
interpretação, acabando por gerar um tratamento desigual aos administrados
diante de situações idênticas, violando, assim, o princípio da igualdade, razão
pela qual se demanda uma norma geral, não sendo viável a utilização do

parâmetro invocado (Portaria PGR/MPU N.633/12).
Vale, ainda, citar o enunciado da Súmula n. 339 do STF: ‘Não cabe
ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar os vencimentos
dos servidores sob fundamento de isonomia'.

Diante das razões acima expostas, não há como prosperar o pleito

autoral de concessão de adicional de insalubridade, nos moldes em que

requerido. "
Não foram opostos embargos de declaração.

Nas razões do apelo extremo, sustenta preliminar de repercussão

geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 1º, III, e 7º, XXIII, da
Constituição Federal.

O Tribunal a quo  negou seguimento ao recurso extraordinário por

entender que se trataria, na espécie, de matéria infraconstitucional.

É o relatório. DECIDO .

O agravo não merece prosperar.
Com efeito, a pretensão do recorrente se coloca em oposição ao
entendimento que a jurisprudência deste Tribunal tem pronunciado. Isso
porque o Pleno desta Corte já afirmou que o servidor público que exerce suas
funções em área de fronteira não tem direito subjetivo ao adicional de
penosidade.

Veja-se, a propósito, o julgamento do MI 5.062-AgR, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Pleno, DJe de 1º/8/2014, cujo acórdão foi assim ementado:

“ Agravo regimental no mandado de injunção. 2. Ausência de direito
subjetivo constitucional de servidor público a adicional de penosidade para
exercício de atividade em área de fronteira. 3. Agravo regimental a que se
nega provimento. "

Na ocasião, afirmou-se no voto condutor, acompanhado à

unanimidade:

“ Assim, são requisitos do mandado de injunção a existência de dever

constitucional de legislar e o reconhecimento de direito subjetivo à legislação.

In casu , a pretensão do impetrante não possui amparo constitucional,
uma vez que a Constituição não prevê o direito, ao servidor público, de
recedimento de adicional de penosidade em virtude de exercício de função
em área de fronteira. Nesse sentido: MI 5059, Rel. Min. Celso de Mello, DJe
1.4.2014, MI 5062, de minha relatoria, DJe 5.12.2012, e MI 5067, Rel. Min.
Rosa Weber, DJe 22.11.2013. A propósito, confira-se a ementa do seguinte

julgado desta Corte:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO.
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA
REGULAMENTADORA DO ART. 7º, INC. XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.' (MI-AgR 4551, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe

29.5.2013)

Portanto, não há qualquer direito subjetivo constitucional cujo
exercício esteja sendo obstado por omissão legislativa (…). "
Inconsistentes, portanto, as alegações formuladas pelo recorrente.

Por fim, observo que o agravo foi interposto sob a égide da nova lei

processual, o que impõe a aplicação de sucumbência recursal.

Ex positis,  DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 932,

VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do RISTF, e

CONDENO a parte sucumbente nesta instância recursal ao pagamento de

honorários advocatícios majorados ao máximo legal (artigo 85, § 11, do

CPC/2015).

Publique-se.

Brasília, 9 de março de 2018.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

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