Superior Tribunal de Justiça 01/12/2020 | STJ

484). Logo, a acusação formulada pelo Ministério Público há de
consubstanciar uma imputação responsavelmente derivada da realidade
fático-jurídica evidenciada pelo simples exame do inquérito policial, muitas
vezes já indicativa de que não se cuida de hipótese de subsunção da conduta
do agente ao crime de tráfico de drogas positivado no caput do art. 33 da
LAD.

18.3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores - quer por meio de Súmulas
(verbetes n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ), quer por meio de julgamentos
proferidos pela composição Plena do Supremo Tribunal Federal, seguidos
por inúmeros outros julgamentos da mesma Corte e do STJ - é uníssona e
consolidada no sentido de que:

18.3.1. Não se pode impor regime prisional mais gravoso do que o cabível em
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito e
sem a idônea motivação, que não pode decorrer da mera opinião do julgador;

18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33.
§ 4°, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a
cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em
semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera
natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do
julgador;

18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e nas
ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos;

18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4° da LAD não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a
segregação cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque:

a) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência
das Cortes Superiores - afastou a vedação à liberdade provisória referida no
art. 44 da LAD;

b) Não é cabível prisão preventiva por crime punido com pena privativa
máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313,1 do Código de Processo Penal;

c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso deverá
ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa
de liberdade (art. 387, § 2° do CPP), o que, a depender do tempo da custódia
e do quantum da pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado,
mesmo se fixado o regime inicial intermediário, ou seja, o semiaberto (dado
que, como visto, não se mostra possível a inflição de regime fechado ao autor
de tráfico privilegiado).

19. Essas são, portanto, as diretrizes que devem ser observadas - e
normalmente o são, pela maioria de juízes e tribunais de todo o país -, por
decorrerem de precedentes qualificados das Cortes Superiores (súmulas de
jurisprudência, julgamentos pelo Tribunal Pleno do STF, recursos especiais
julgados sob o rito dos recursos repetitivos do STJ, e extraordinários em
repercussão geral, pelo STF), sobre questões jurídicas assentadas a partir da
mesma situação fática, sempre ressalvada, naturalmente, a eventual
indicação de peculiaridades do caso examinado, a permitir, mediante idônea
e responsável motivação, distinguir a hipótese em julgamento da que fora
decidida nos referidos precedentes.

20. Na espécie, a gravidade excepcional do delito não se sustenta, visto que o
crime foi praticado em circunstâncias inerentes à caracterização da própria
figura delitiva em apreço e, embora apreendidas cocaína e crack, a
quantidade da droga, ao contrário do afirmado, não foi relevante (5,6 g no
total).

21. Habeas Corpus concedido, para:

21.1. Em relação ao paciente individualizado na impetração, fixar o regime
aberto como modo inicial de cumprimento da pena.

21.2. Em relação aos presos que, conforme informação da Secretaria de