Superior Tribunal de Justiça 01/12/2020 | STJ

(...)

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de
até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos
requisitos estabelecidos neste artigo.

Ademais, ao julgar o habeas corpus coletivo n° 143641/SP, o STF terminou
por regulamentar a aplicação do dispositivo legal e determinou a concessão do
benefício a todas as presas provisórias no território nacional que estejam gestantes
ou sejam mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem
prejuízo da aplicação de medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP.

No julgado, foi ressaltada a situação precária e degradante dos presídios
brasileiros, em razão de problema estrutural do sistema penitenciário nacional,
bem como o fato de que isto atinge os filhos menores das custodiadas, fazendo
com que seja violado o art. 5°, XLV, da Constituição Federal, que dispõe que
nenhuma pena passará para terceiro. Por fim, ainda foi ressaltado que a Lei n°
13.257/2016 trouxe aspectos práticos relacionados à custódia cautelar da gestante
e da mãe encarcerada, ao modificar o art. 318 do CPP, demandado aplicação
imediata.

Assim, foi concedida a ordem para conceder o benefício em todo o território
nacional, desde que a situação da custodiada se enquadre na previsão objetiva do
artigo de lei, excetuado os casos de crimes praticados mediante violência ou grave
ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas,
as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o
benefício.

Diante dos fatos apurados, vislumbro situação excepcional que impede a co
ncessão da prisão domiciliar em favor da acusada. Mesmo estando grávida e
alegando ser a única responsável por outros dois filhos com menos de 12
anos de idade, a custodiada se associou a menores de idade e estabeleceu
uma residência como “ponto base” para comercialização de drogas e crimes
contra o patrimônio.

Nos dois cenários possíveis, o beneficio da prisão domiciliar não
encaixa com o comportamento da custodiada. Se o imóvel que servia como
“ponto base” para as operações ilícitas era a residência da acusada e ela é a
única responsável pelos filhos, eles eram mantidos em meio a drogas e
armas de fogo, sendo cometidos crimes na sua presença. Se o imóvel era
utilizado somente para os fins criminosos e ela residia na casa dos pais
(onde deixou a mochila com sua irmã mais nova), está demonstrado que os
demais familiares, em especial os avós, são capazes de prover a manutenção
das crianças, não sendo ela a única responsável.

Registro que a análise foi feita levando em consideração a
Recomendação n° 62/2020-CNJ, que considera a pandemia do COVID-19
(Coronavírus) motivo extrínseco idôneo para reforçar a concessão da
liberdade provisória, no intuito de controlar os fatores de propagação do
vírus (art. 8°, inciso I, alínea ‘a’). Embora o crime não tenha sido cometido
com violência, possui magnitude que ultrapassa a possibilidade da
concessão da liberdade provisória, com perigo de reiteração delitiva muito
presente.

Outrossim, há de se considerar que tal recomendação não pode ser
utilizada como um escudo a legitimar o aumento desenfreado de empreitadas
delituosas desta natureza, sob o pretexto de que não seria possível a prisão
do agente para evitar a propagação da COVID-19. Como é sabido, ninguém
pode se beneficiar da própria torpeza, querendo utilizar uma orientação séria
e razoável em respeito à vida humana como escusa para cometer crimes sob
uma sensação de impunidade ao se livrar solto, mesmo em casos
gravíssimos como é o presente.

Com isso, tenho que se encontra suficientemente demonstrado o risco
à ordem pública a justificar a prisão preventiva, não havendo argumento pela
concessão da liberdade provisória que supere a magnitude do fato e das
condições pessoais da acusada que justificam a medida.