Origem: AREsp - 10024077603652005 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Procedência: MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO-MEMBRO ONDE SITUADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADORIA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO DE QUE TERIA OCORRIDO IMPORTAÇÃO INDIRETA. AFERIÇÃO, IN CASU , DO DESTINATÁRIO JURÍDICO DA MERCADORIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 279 DO STF. ICMS. INCIDÊNCIA. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA REALIZADA POR PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL – CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. MATÉRIA JÁ EXAMINADA SOB O ENFOQUE DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 171. RE 439.796. AGRAVO DESPROVIDO EM PARTE. DEVOLUÇÃO DO FEITO À ORIGEM QUANTO À QUESTÃO SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTIGO 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF). DECISÃO : Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou, verbis : “ ICMS - IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA REALIZADA POR EMPRESA COM SEDE EM OUTRO ESTADO - REMESSA À EMPRESA LOCALIZADA EM MINAS GERAIS - IMPORTAÇÃO INDIRETA - RECURSO NÃO PROVIDO. O ICMS incidente na importação de mercadoria é devido ao Estado onde estiver localizado o estabelecimento importador. A remessa direta da mercadoria à empresa localizada em Minas Gerais quando do desembaraço aduaneiro, gera a presunção de ter sido simulada a importação com o fito de não recolher o imposto no Estado em que se deu a destinação final do bem importado. ” Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação aos artigos 150, I; e 155, § 2º, IX, a , da Constituição Federal. Alegou, em síntese, que: 1) não teria existido importação indireta; e 2) não poderia ser considerada contribuinte do ICMS incidente na importação, porquanto não seria contribuinte habitual do tributo e a legislação infraconstitucional de regência seria anterior ao advento da Emenda Constitucional 33/2001. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário por entender que o acórdão recorrido estaria em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. É o Relatório. DECIDO . Esta Corte firmou orientação no sentido de que o ICMS incidente sobre as operações de importação de bens e mercadorias é devido ao estado membro onde situado o destinatário jurídico da mercadoria, ainda que o desembaraço aduaneiro se dê em outro estado membro. Confira-se: “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ALÍNEA ‘A' DO INCISO IX DO § 2º DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio de outro ente federativo. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravo regimental a que se nega seguimento .” (RE 598.051-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 29/5/2009) In casu , o Tribunal a quo entendeu que a destinatária jurídica da mercadoria importada seria a empresa ora recorrente, situada no Estado de Minas Gerais, verbis : “ A titularidade do imposto cabe ao Estado onde se localiza o sujeito passivo, isto é, aquele que juridicamente promoveu o ingresso dos bens estrangeiros no país e para onde se destinaram. Se o importador se encontra estabelecido no Estado de Minas Gerais, neste local ocorreram os fatos geradores do ICMS incidente sobre a importação de bens do exterior e é a este ente que deve ser recolhido o imposto. Analisando minuciosamente os autos, não restou comprovado que Cisa Trading S/A foi quem promoveu efetivamente a importação das mercadorias, objetivando a venda das mercadorias no mercado nacional. Não podem ser confundidos os aspectos temporal e espacial da hipótese de incidência tributária com elementos inerentes à sujeição ativa da respectiva obrigação. O momento da ocorrência do fato gerador (desembaraço aduaneiro) não prejudica e nem se confunde com a determinação dos sujeitos ativo e passivo do tributo. Com a devida vênia, o conjunto fático-probatório constante dos autos demonstra que as mercadorias foram importadas com o prévio desígnio de destiná-las para a sociedade empresária localizada em Minas Gerais. As mercadorias não transitaram pelo estabelecimento tido como importador (Cisa Trading S/A), mas foram diretamente remetidas, no curto espaço de 04 (quatro) dias, do local do desembaraço (EADI - Coimex Armazéns Gerais) para o estabelecimento mineiro, revelando que a operação não foi efetuada pela empresa sediada naquela outra unidade da federação. Salienta-se que a apelante trouxe aos autos apenas parte do auto de infração (f. 46), o relatório fiscal final (ff. 47/48), a impugnação e a decisão administrativas (ff. 50/110), o recurso e a decisão do Conselho de Contribuintes (ff. 111/143) e parecer que lhe é, obviamente, favorável (ff. 294/307). Do PTA propriamente dito, limitou-se a juntar as notas fiscais e das Declarações de Importação (ff. 156/293), prestadas perante o fisco federal na abertura dos processos federais de nacionalização de produtos estrangeiros, que trazem somente a declaração formal do importador. Por óbvio, uma operação realizada com o intuito de simular determinada situação não iria apontar o real comprador das mercadorias estrangeiras. Diante da presunção de legalidade da qual se reveste a atuação do Fisco, caberia a autora demonstrar, por meio de provas contundentes, tais como invoices (faturas de compra e venda internacional), contratos de aquisição internacional, contratos de compra e venda nacional, a aquisição de mercadorias pela Cisa Trading S/A no mercado estrangeiro para posterior venda no mercado nacional. Somem-se a isso as informações obtidas no endereço eletrônico da Cisa Trading S/A ( www.cisatrading.com.brwww.cisatrading.com.brww w.cisatrading.com.brwww.cisatrading.com.brwww.cis atrading.com.brwww.cisatrading.com.brwww.cisatrad ing.com.brwww.cisatrading.com.brwww.cisatrading.c om.brwww.cisatrading.com.br ): ‘Para oferecer soluções às empresas que necessitam de ‘know-how' específico em comércio internacional, a Cisa Trading especializou-se em diversos segmentos de mercado. Operando em todo o Brasil, a Cisa Trading dispõe da tecnologia da informação mais atualizada, de processos integrados e consolidados, e de profissionais altamente capacitados e comprometidos, oferecendo soluções logísticas, operacionais, tributárias e financeiras' (Tópico Nossa Empresa). ‘O escopo de serviços da Cisa Trading engloba atividades relacionadas à logística de inbound e outbound, de análise documental, desembaraço aduaneiro, armazenamento, movimentação em zona primária, secundária e de armazéns gerais. A Cisa centraliza, para seus clientes, todo o relacionamento operacional com os principais agentes regulatórios (RECEITA FEDERAL, DECEX, MDIC, ANAC) e desenvolve todas as atividades necessárias para o perfeito atendimento de todas as exigências de licenciamento, inspeção, vistoria, boas práticas de armazenamento e manuseio e rastreabilidade de produtos ao longo de toda a cadeia de abastecimento. Além disso, assessora seus clientes, orientando-os acerca da legislação tributária, aduaneira e regulatória vigente, assim como oferece financiamento das operações, conforme as necessidades específicas de cada cadeia de valor. Oferecer alta qualidade na movimentação, armazenagem e transporte dos produtos e excelência nas condições de segurança dos mesmos são preceitos básicos da Cisa Trading' (Tópico Segmentos, Subitem Máquinas e Equipamentos). Como se pode ver, a Cisa Trading não é uma empresa estabelecida no país para a venda de máquinas e equipamentos, entre eles as escavadeiras adquiridas pela apelante. Ela se presta exatamente a assessorar as empresas que necessitam ou desejam adquirir mercadorias no Exterior, prestando seu ‘know-how' em comércio exterior e facilitando os processos de desembaraço aduaneiro e logística. Ela intermedeia a negociação entre o vendedor estrangeiro e o destinatário final da mercadoria importada. Além disso, importante destacar trecho esclarecedor da decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes de Minas Gerais: ‘Por outro lado, alega a defesa prática de lucro na operação, buscando confirmar a efetiva importação pela empresa espiritosantense. Não obstante o valor pelo qual a mercadoria foi consignada nos documentos fiscais, uma análise mais fria dos números que envolveram a importação não demonstra a alegada margem de 30% (trinta), praticada na dita comercialização. Com efeito, cada equipamento foi lançado no documento fiscal emitido pela Cisa Trading pelo valor de R$224.761,90. Lado outro, o valor 'cif' de cada item, acrescido dos valores devidos a título de Impostos de Importação e de Produtos Industrializados atingiu o montante de R$180.938,37, conforme planilha de fls. 10. Prosseguindo, admitindo-se a importação em favor do Estado do Espírito Santo, seria o momento de se incorporar, por dentro, a alíquota interna do imposto. Admitindo-a com 18% (dezoito por cento), o valor total atingiria o montante de R$220.656,54, que em relação ao preço mencionado no documento fiscal, difere apenas em R$4.113,00, equivalente ao percentual de 1,83% (um vírgula oitenta e três por cento), insuficientes para liquidação das despesas com carga e descarga, despachantes e outras de natureza do comércio exterior' (f. 139). Assim, não existe prova nos autos de que a circulação jurídica foi concretizada com a importadora (sujeito passivo) localizada no Estado do Espírito Santo e neste foi efetivamente recolhido o imposto na operação. Diante da comprovação da remessa direta da mercadoria à empresa localizada neste Estado, quando do desembaraço, existem elementos para considerar que a operação de importação foi simulada com o fito de não recolher o imposto em Minas Gerais, local em que se deu a destinação final do bem importado . Não procede a alegação de ausência de legislação infraconstitucional, necessária à aplicação do disposto no art. 155, § 2º, IX, ‘a', da Constituição Federal, tendo em visto o disposto nos arte. 11, da LC 87/96 e 33 da Lei Estadual nº 6.763/75, vigente à época dos fatos geradores: ‘Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: (…) d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física'. ‘Art. 33. omissis § 1º. Considera-se local da operação ou da prestação, para os efeitos de pagamento do imposto: 1) tratando-se de mercadoria ou bem: (…) i - importados do exterior: i.1 - o do estabelecimento: i.1.1 - que, direta ou indiretamente, promover a importação'. Não se trata de constitucionalidade superveniente, mas de adequação da norma para a regulamentação de nova situação constitucionalmente prevista. Constitucionalidade superveniente somente ocorreria na hipótese de lei considerada inconstitucional se tornar constitucional em razão de alteração na Carta Magna, o que não é o caso dos autos, uma vez que a Constituição Federal de 1988 já previa a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior antes da EC nº 33/01 .