Origem: 90523015820068260000 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – AGRAVO RETIDO – Análise diante da reiteração em razões de apelação – Pretensão para juntada de gravação de conversa entre o apelante e preposto da instituição financeira – Desnecessidade – Cabe ao magistrado a verificação da pertinência da produção da prova requerida pelas partes – Agravo desprovido. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Aplicabilidade – Observância da relação de consumo entre as partes – Obediência à decisão proferida em Reclamação Constitucional e ao teor do contido na Súmula 297, do STJ. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR DE PRECLUSÃO NA JUNTADA DE DOCUMENTOS – Afastamento – Insurgência quanto à juntada de parecer de economista isentando a responsabilidade da instituição financeira – Documento que não serviu de prova para a resolução da lide – Ausência de prejuízo às partes. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – Apelantes que aderiram ao Fundo de Investimento High Yield FIF – Existência de documento que demonstra que a política de investimento visa o lucro e expõe o investidor ao risco – Conhecimento dos apelantes – Sentença de improcedência bem fundamentada – Aplicação das disposições contidas no artigo 252, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo”. (eDOC 8, p. 108) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 93, IX, e 103-A, § 1º, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que o acórdão impugnado viola o decidido na Reclamação 10.424, referente ao mesmo processo; bem como deixa de fundamentar suficientemente, porque deveria prevalecer, na definição jurídica do caso, a cláusula de perda total em detrimento da cláusula de limite de exposição ao risco. (eDOC 8, p. 147) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim havia julgado quanto à espécie, em acórdão anulado pela citada Reclamação: “PROVA - Preclusão - Produção - Indeferimento - Audiência de instrução em que as duas partes, dispensaram a produção de provas - Agravo retido improvido. INDENIZAÇÃO - Perda de capital aplicado em fundos de investimento agressivos - Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Aplicação que não tem natureza de produto ou serviço - Ausência de prova, ademais, de que os investidores são consumidores finais – Riscos dos investimentos que era de ciência dos clientes - Recurso improvido”. (eDOC 5, p. 114) A Reclamação 10.424, DJe 25.9.2012, movida pelos ora recorrentes, foi por mim provida com o seguinte teor: “A 16ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que no presente caso não se aplicaria o CDC por não ter ficado demonstrada a condição dos reclamantes como consumidores finais e aplicou as regras e os princípios do Direito Civil. Registro que o definido pelo acórdão reclamado, no sentido da inaplicabilidade do disposto no Código de Defesa do Consumidor, não procede, porque não segue a orientação firmada por esta Corte no julgamento da ADI nº 2.591. O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a referida ação e declarou a constitucionalidade do art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.078/90. No julgamento dos embargos de declaração opostos naquela ação explicitou-se que as instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor: ‘ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. Consumidor, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente. [ADI-ED n. 2.591, DJ de 13.04.07]' Entendo, portanto, que o acórdão reclamado diverge da orientação firmada no julgamento da ADI nº 2.591. Cito, como precedente em que se adotou essa mesma orientação, a Rcl 6.318/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJe 22.9.2009. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação, para cassar o acórdão reclamado e determinar que outra decisão seja proferida, levando em consideração o entendimento vinculante firmado por esta Corte acerca da incidência do Código de Defesa do Consumidor (art. 161, parágrafo único, RISTF)”. É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. Verifico que não houve descumprimento do que decidido na Reclamação 10.424. Efetivamente, embora o Tribunal a quo não tenha dado provimento ao recurso da parte recorrente, analisou a espécie igualmente sob a ótica das normas consumeristas, como determinado, tecendo fundamentação inteiramente diversa da anterior. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: “Com tal objetivo, aderiram junto à instituição financeira apelada, na qualidade de investidores, ao Fundo High Yield FIF (fls. 23/26), cujo objetivo era de “alcançar retorno de 180% da taxa de juros interbancária do mercado de renda fixa doméstico (CDI)”. Como é notório, os fundos de investimento são atividades de risco elevado, já que dependem de uma série de fatores inerentes ao mercado interno e externo, o que pode fazer com que o valor investido incremente ou se perca. É o que se extrai dos parágrafos 7º e 8º, do artigo 2º, do Regulamento juntado às fls. 25/26: ‘Parágrafo 7º - Face a política de investimento delineada neste artigo e da possibilidade de adoção de política de investimento agressiva pela ADMINISTRADORA poderá ocorrer perda do capital investido. Parágrafo 8º - As aplicações no FUNDO representam um investimento de risco elevado, podendo o investidor ser solicitado a dispor imediatamente de recursos suficientes para cobrir os prejuízos do FUNDO, em quantidade proporcional ao número de quotas possuídas'. O provimento jurisdicional atacado julgou improcedente o pedido inicial, não merecendo reparos, devendo-se aplicar no caso as disposições contidas no artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, assim como inúmeros julgados desta Corte. Bem fundamentou a sentença hostilizada: ‘Para embasar sua pretensão, os Autores trouxeram aos autos os documentos de fls. 23 e 24, nos quais estariam descritos os riscos dos investimentos. Pois bem. Ocorre que nestes mesmos documentos, constou a possibilidade de perdas de capital, com a recomendação, ainda, de leitura do prospecto e regulamento antes da efetiva aplicação de recursos. (...) Conforme se depreende destes documentos, os Autores, que os subscreveram, tiveram perfeita ciência dos riscos do negócio, havendo sido aventada, repita-se, a perda até mesmo de todo o capital investido. Ora, como parece evidente, os Autores aderiram aos respectivos investimentos por sua própria escolha e conveniência, sendo certo, outrossim, que sempre estiveram cientes quanto aos riscos da aplicação, inclusive com a possibilidade de perda do valor aportado. Não podem agora, portanto, por conta da extrapolação dos presumíveis prejuízos, os quais representam mero balizamento estatístico, carrearem a responsabilidade ao Banco Réu'. No que tange à alegação de imprudência ou negligência da instituição financeira no gerenciamento do risco: “Aliás, quanto a este aspecto, é importante frisar que, conquanto alegada, não foi comprovada a má administração dos recursos, de sorte que resulta como consequência lógica, que a Ré, de fato, não responde pelo evento, o qual pode ser atribuído a situação imprevisível ocasionada pelo próprio mercado. (...) No mais, o panorama econômico no mês em questão tornou-se fato notório, não podendo as oscilações do mercado ser atribuídas a questões de gestão da Ré”. (eDOC 8, p. 111) Percebe-se que o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não prospera a alegação de nulidade do acórdão por falta de fundamentação ou violação à inafastabilidade jurisdicional. Por outro lado, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório e das mencionadas cláusulas contratuais, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, trago precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Civil e Consumidor. Contrato bancário. Prequestionamento. Ausência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Legislação infraconstitucional. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos, bem como de cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 636, 279 e 454/STF. 4. Agravo regimental não provido”. (ARE 722931 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.5.2013 ) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Contrato bancário. Indenização por danos morais. Prequestionamento. Ausência. Fatos e provas e cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame das provas constantes dos autos, de cláusulas contratuais ou da legislação infraconstitucional de regência. Incidência das Súmulas nºs 279, 454 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido”. (ARE 881776 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 14.12.2015) Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, IV, a , do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 4 de agosto de 2016. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente