Origem: AC - 200183000084005 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO Procedência: PERNAMBUCO DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ementado nos seguintes termos: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SESC. EMPRESA CUJA NATUREZA JURÍDICA NÃO É TIPICAMENTE COMERCIAL. INEXIGIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. - A empresa cuja natureza jurídica não é tipicamente comercial está desobrigada de recolher a contribuição social para o SESC. - A hipótese de incidência da contribuição para o SESC prevê dois pressupostos imprescindíveis para a concretização do seu fato gerador, quais sejam, tratar-se de estabelecimento comercial e estar vinculado à CNC. - No que concerne ao conceito de estabelecimento comercial, penso que a melhor hermenêutica comunga da concepção moderna de empresa, que caracteriza como estabelecimento comercial aquela que aufere lucro. - Os valores repetidos devem ser atualizados pelos índices que reflitam a inflação real, nos moldes do manual de Cálculos da Justiça Federal, e, a partir, de 01.01.96, pela aplicação exclusiva da taxa SELIC. - Não havendo homologação expressa, a prescrição somente ocorrerá após o decurso de prazo de cinco anos, a partir do pagamento antecipado (homologação tácita), acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação do lançamento. Precedentes jurisprudenciais. - Apelação provida.” (eDOC 3, p. 53) Registro que o Tribunal de origem negou seguimento ao extraordinário nos seguintes termos: “Verifico que a parte recorrente interpôs recurso extraordinário antes do julgamento dos embargos de declaração pelo órgão colegiado. O Excelso Supremo Tribunal Federal e o colendo Superior Tribunal de Justiça já firmaram o entendimento de que a ausência de reiteração do recurso extraordinário/especial, após a publicação do acórdão dos embargos declaratórios, implica a intempestividade do respectivo recurso, obstando-lhe o conhecimento (STF – AI-AgR 278.908/SP, STF – RE-AgR 198.131/SP, REsp 673.601/RS, AgRg no RESP 573.080/RS, súmula 418, do STJ)”. (eDOC 4, p. 87) Anoto que houve alteração da jurisprudência do STF nesse sentido, quando do julgamento do AI-AgR-ED-ED-EDv-ED 703269/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 8.5.2015, cuja ementa transcrevo: “embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento. Conversão em agravo regimental. Interposição de embargos de divergência antes da publicação do acórdão embargado. Extemporaneidade. Instrumentalismo processual. Preclusão imprópria para prejudicar a parte que contribui para a celeridade processual. Boa-fé exigida do estado-juiz. Agravo regimental provido. 1. A extemporaneidade não se verifica com a interposição de recurso antes do termo a quo e consequentemente não gera a ausência de preenchimento de requisito de admissibilidade da tempestividade. 2. O princípio da instrumentalidade do Direito Processual reclama a necessidade de interpretar os seus institutos sempre do modo mais favorável ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB) e à efetividade dos direitos materiais (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo: RT, n.º 137, p. 7-31, 2006; DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010). 3. As preclusões se destinam a permitir o regular e célere desenvolvimento do feito, não sendo possível penalizar a parte que age de boa-fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso por ela interposto antecipadamente, em decorrência de purismo formal injustificado. 4. Os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade. (Precedentes: Pet 4.837-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 14.3.2011; Rcl 11.022-ED, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2011; AI 547.827-ED, rel. Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ 9.3.2011; RE 546.525-ED, rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma, DJ 5.4.2011). 5. In casu , pugna-se pela reforma da seguinte decisão: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PETIÇÃO DE INTERPOSIÇÃO PROTOCOLADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EXTEMPORANEIDADE. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO. OFENSA AO POSTULADO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, DE MANEIRA OBJETIVA, MEDIANTE ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE O ACÓRDÃO PARADIGMA E A DECISÃO EMBARGADA, DA EXISTÊNCIA DO ALEGADO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS”. 6. Agravo regimental provido para cassar a decisão de inadmissão dos embargos de divergência com fundamento na extemporaneidade recursal”. Tendo o Tribunal de origem provido os embargos declaratórios apenas para excluir da condenação imposta o INSS/UNIÃO, manteve inalterados os demais fundamentos do acórdão recorrido. Afasto, portanto, a inadmissibilidade nesse aspecto e conheço do agravo, o qual passo a julgar. No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 195, caput; e 240 do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que “ a certeza da obrigatoriedade do recolhimento das contribuições ao SESC pelas empresas prestadoras de serviços deriva de disposição expressa em lei, que cria a obrigação legal entre dois polos, as empresas prestadoras de serviços e o SESC, consoante o artigo 3º do Decreto-Lei nº 9.853, de 13 de setembro de 1946. ” (eDOC. Vol. 3, p. 98) É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Federal 8.934/94, decretos-lei 8.621/46 e 9.853/46 e art. 577 da CLT), consignou que a natureza jurídica da recorrida (Caxangá Golf Country Club) não é de empresa comercial, mas sim de entidade recreativa e de lazer, não estando obrigada, por esta razão, a contribuir para o SESC. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: “É de se observar que tais contribuições visam a concretizar um dos princípios gerais da atividade econômica, qual seja, a valorização do trabalho humano, previsto no art. 170 da Carta Magna. O segundo aspecto, o qual deve ser enfatizado, é que a estrutura sindical prevista na CLT foi reafirmada pela CF/88 segundo entendimento firmado pela Suprema Corte, por isso, que tem plena eficácia o quadro de atividades e profissões anexo ao art. 577 daquela Consolidação. Em análise das contribuições sociais para o custeio do SESC e SENAC, observa-se que as normas de regência (Decretos 9.853/46 e 8.621/46, respectivamente) elegeram como seus contribuintes os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (CNC), em conformidade com o quadro a que faz menção o art. 577 da CLT.” (eDOC. Vol. 3, p. 47) Este Tribunal possui entendimento de que o debate a respeito do enquadramento do contribuinte no Anexo a que se refere o art. 577 da CLT, para fins de incidência da contribuição para o SESC e o SENAC, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II e LIV. INEXISTÊNCIA.CONTRIBUIÇÃO SESC E SENAI. ANÁLISE DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. VEDAÇÃO. OFENSAS REFLEXAS OU INDIRETAS À CONSTITUIÇÃO. 1. A questão referente à alegação de ofensa aos arts. 5º, II e LIV, da Constituição, não merece prosperar, dado que a decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência firmada nesta Corte. 2. Este Tribunal já pacificou entendimento no sentido de que em regra, as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, do devido processo legal, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações caracterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, hipóteses em que também não se revelará cabível o recurso extraordinário (AI 477.645-AgR, rel. min. Celso de Mello). 3. Cumpre ressaltar, ainda, que mesmo que fosse superado o óbice supramencionado, também não assistiria razão à ora agravante, em relação ao mérito, visto que a decisão do Tribunal de Origem decidiu sobre a sujeição das empresas prestadoras de serviços às contribuições destinadas ao Sesc/Senac à luz da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. Para ser reexaminada, seria necessária a análise de normas infraconstitucionais. Ou seja, a afronta à Constituição, se tivesse ocorrido, seria também indireta .” (AI-AgR 513.804, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, DJe 01.02.2011 – grifo nosso); “ AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SESC E SENAC. EMPRESAS EXCLUSIVAMENTE PRESTADORAS DE SERVIÇOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL . 2. Dissentir-se quanto ao enquadramento da agravante, empresa prestadora de serviço, dentre aquelas que devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC, implicaria, necessariamente, na análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie. Ofensa indireta à Constituição. Inviabilidade do extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE-AgR 553.053/PR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 9.5.2008 – grifo nosso); “ Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. 2. Recurso extraordinário: descabimento: controvérsia atinente ao recolhimento de contribuições para o SESC/SENAC decidida à luz da legislação infraconstitucional (CLT, art. 577) ; a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, que não enseja reexame no RE: incidência, mutatis mutandis , da Súmula 636” (RE 535.655-ED/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 29.6.200 – grifo nosso). No mesmo sentido, as seguintes decisões: AI-AgR 613.469/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 7.12.2007; AI-AgR 587.416/PE, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 1.7.2009; e RE 469.724/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 22.3.2010, entre outras. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC, c/c art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 27 de junho de 2016. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente