Origem: hc - 196977 - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Procedência: ACRE Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de Aldenor da Silva e Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que concedeu parcialmente o HC 196.977/AC. O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Branco/AC condenou o paciente à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo qualificado, tipificado no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Naquela oportunidade, o magistrado de primeiro grau concedeu ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Inconformada com a dosimetria da pena, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado do Acre, que negou provimento ao recurso. Ato contínuo, a Corte Estadual negou provimento à revisão criminal lá interposta. A questão, então, foi submetida à apreciação do Superior Tribunal de Justiça, que, via decisão monocrática da lavra do Ministro Marco Aurélio Bellizze, concedeu a ordem de ofício, para reduzir a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo os demais termos da sentença. Neste writ , a Impetrante sustenta a viabilidade de imposição do regime semiaberto ante a existência de todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º, b , do CP. Requer a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. Não houve pedido de liminar. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira, opina pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. Extraio do ato dito coator: “(...). Quanto aos temas efetivamente submetidos ao crivo das instâncias ordinárias, relativos à dosimetria e ao regime de cumprimento da pena, importante consignar, de plano, que o meio recursal ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para que esta Corte analise eventual ofensa à legislação federal relativa à dosimetria é o recurso especial, não podendo tal matéria ser submetida à apreciação deste Sodalício pela via excepcional do habeas corpus, que se encontra atrelada, tão somente, às hipóteses em que se tenha presente verdadeira violência, coação, ilegalidade ou abuso direto e imediato à liberdade de locomoção. No entanto, passo à análise das matérias ora aventadas, apenas para aferir eventual existência de patente ilegalidade. Para melhor exame da questão, transcrevo a dosimetria realizada pelo Juízo sentenciante, a qual foi mantida pelo Tribunal de origem, nos seguintes termos (fl. 41): ALDENOR DA SILVA E SILVA - a um quantum de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, assim aplicada acima do mínimo legal em razão de ter sido o delito praticado em concurso de pessoas, a qual aumenta-se em 1⁄3 (um terço) ante o emprego de arma (Art. 157, § 2º, I, do Código Penal), perfazendo 06 (seis) anos de reclusão que, à mingua de qualquer outra causa modificadora dessa reprimenda, torna-se definitiva e concreta, cujo cumprimento dar-se-á em regime fechado, na Unidade de Recuperação Social Dr. Francisco D'Oliveira Conde (Art. 33, § 3º, do Código Penal), considerando que um regime inicial menos severo não atenderia a finalidade para qual fora aplicada a presente censura. Como é cediço, a aplicação da pena é o momento em que o juiz realiza, em cada caso concreto, a força do Direito, impondo, após o édito condenatório, a sanção jurídica ao condenado. Trata-se de poder discricionário dado ao magistrado pela Constituição Federal e pela Lei - Código Penal. Mas, muito embora discricionário, não é um poder arbitrário, na medida em que ao Juiz cabe aplicar a pena justa ao caso, com a necessária motivação e fundamentação, à luz do método trifásico. Com a finalidade de orientar o julgador nesse momento de aplicação da pena, a lei traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser por ele observadas (art. 68 do Código Penal), sob pena de se macular o ato decisório, podendo conduzir até mesmo à sua nulidade. Sabemos todos que as circunstâncias inerentes à prática do crime de roubo - art. 157, § 2º, do Código Penal - constituem causas especiais de aumento de pena, e não qualificadoras. Sendo assim, a majoração da pena, pela sua existência, deve ocorrer no terceiro momento da dosimetria. Na espécie, indaga-se qual o procedimento a ser adotado na terceira fase da dosimetria quando presentes vários elementos de uma única causa de aumento. É dizer, em casos como o presente, em que o crime de roubo foi praticado em concurso de pessoas e mediante o emprego de arma de fogo, se utilizado um desses elementos na terceira fase, pode o outro ser considerado como agravante ou circunstância judicial desfavorável ao paciente? Entendo que não. Isso porque, não se pode confundir o concurso de qualificadoras com o de causas de aumento. No primeiro é que se permite a migração da qualificadora para a segunda fase da dosimetria ou, se lá não se acomodar, para as circunstâncias judiciais. Já as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena são totalmente inseridas na terceira fase da dosimetria. Não é possível a migração de seus elementos para o momento da análise das agravantes ou atenuantes ou para o momento da fixação da pena-base. As frações de aumento e de diminuição - que podem ser legalmente fixadas ou judicialmente arbitradas dentro os patamares estabelecidos na lei - incidem sobre a pena encontrada até o momento, ou seja, sobre a pena provisória, fixada ao final da segunda fase da dosimetria. Elas somente incidirão sobre a pena-base quando inexistirem agravantes ou atenuantes a serem valoradas. Além disso, diante do comando do enunciado nº 443 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que exige fundamentação concreta para que haja exasperação acima do patamar mínimo de 1⁄3 (um terço), o entendimento da origem - admitindo a possibilidade de, no caso do crime de roubo, utilizar-se o julgador de uma causa de aumento para majorar a pena- base e de outra para aumentar a sanção na terceira fase da dosimetria - não se sustenta. Isso porque, ainda que incida a fração mínima de 1⁄3 (um terço) sobre a pena-base exasperada, ao final, o incremento da pena, tão só em razão do número de majorantes, será superior à referida fração. (...). Assim, considerando que a sanção foi exasperada em 1 (um) ano, em razão do concurso de agentes, circunstância prevista no § 2º do art. 157 do Código Penal, retorno a pena-base ao mínimo legal de 4 anos de reclusão. Mantidos os demais termos da sentença, fica a pena totalizada em 5 anos e 4 meses de reclusão. Não obstante a quantidade de pena ora imposta, mantenho o regime fechado para início de desconto da pena reclusiva. Isso porque, a teor da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena privativa de liberdade aplicada ao acusado. Devem ser consideradas as demais circunstâncias do caso concreto para a escolha do regime que efetivamente se mostre mais adequado à repressão e prevenção do delito. Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, penso que não deve ser tratado de modo idêntico o agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade. Não há dúvidas de que o crime praticado com emprego de arma de fogo expressa maior periculosidade social do agente e, embora esse fato não possa ser sopesado no exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, por constituir causa de aumento a ser analisada na terceira fase de aplicação da pena, nada obsta o reconhecimento de que o roubo foi cometido em circunstância especial apta a exigir a imposição do regime fechado para o início de cumprimento da sanção privativa de liberdade. Dessa forma, se durante a fixação da pena a fração de exasperação é a mesma para o roubo praticado com arma branca e para o cometido com emprego de arma de fogo - aspecto quantitativo -, justamente no estabelecimento do regime prisional é que a diferenciação entre ambas as condutas deverá ser feita - aspecto qualitativo -, de forma que o enunciado nº 440 da Súmula desta Corte, que veda a imposição do regime fechado com base apenas na gravidade abstrata do crime, somente poderá ser aplicado quando o estabelecimento do regime menos rigoroso se mostrar suficiente para o caso e na hipótese da fixação da pena-base no mínimo legal refletir, de fato, uma menor reprovabilidade da conduta do agente. Evidente, ainda, que o agente que se utiliza de arma de fogo para subtrair bens da vítima atua com ousadia e periculosidade extremadas, estando disposto a "matar ou morrer", o que torna a infração mais grave e reprovável, sendo certo que o regime fechado é o mais adequado para a reprovação da conduta. De outra parte, tenho a plena convicção de que a aplicação da mesma quantidade e qualidade de pena aos que praticam crime de roubo com arma branca ou imprópria, e aos que cometem com arma de fogo sinalizaria verdadeiro estímulo à conduta mais grave e perigosa, ou seja, ao emprego de instrumento com maior capacidade de intimidação e de destruição, sem nenhuma consequência adicional. Ante o exposto, nego seguimento ao mandamus, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Concedo, no entanto, a ordem de ofício, decotar da pena-base a majorante do concurso de agentes, reduzindo a pena total para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença”. Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente habeas corpus , uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça. O ato impugnado é mera decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. Deveria a Defesa, pretendendo a reforma da decisão monocrática, ter manejado agravo regimental para que a questão fosse apreciada pelo órgão colegiado (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 01.7.2014). Remanesce, todavia, a possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Para elucidação dos fatos, colho da peça acusatória: “Do primeiro fato - Consta do Inquérito Policial (...), que no dia 24 de abril de 2001, os denunciados agindo em comunhão de desígnios e ações, subtraíram, mediante grave ameaça exercida com emprego de uma arma de fogo, 01 (uma) motocicleta Honda-CG 125 Titan KS, cor verde, placa MZR-4313, 01 (um) aparelho de telefone celular, 01 (um) relógio, 02 (dois) capacetes, 01 (uma) capa de chuva, 250 (duzentos e cinquenta) cartões para uso em telefone público, 50 (cinquenta) cartões de telefone celular TCO, 40 (quarenta) cartões de telefone celular Americel, R$ 600,00 (seiscentos reais) e uma folha de cheque do Banco Itaú no valor nominal de R$ 184,00 (cento e oitenta e quatro reais), todos de propriedade de Odivar Moreira de Oliveira. Apurou-se que um dos denunciados telefonou para o ofendido e externou a intenção de adquirir cartões telefônicos, tendo a vítima se dirigido ao local acima indicado para realizar a venda. Verificou-se que ao chegar no local do crime a vítima foi abordada pelos acusados, que empunhando dois revólveres arrebataram os bens supramencionados, para em seguida fugirem na motocicleta da vítima levando consigo a res furtiva. Do segundo fato – Constatou-se, ainda, que no dia 02 de maio de 2001 (...)., o denunciado Aldenor da Silva e Silva foi preso em flagrante por possuir e ocultar sem registro, em desacordo com o art. 3º, da Lei 9.437/97, o revólver 32K2320, calibre 22, marca Smith & Wesson” . Ao condenar o paciente à pena de 06 (seis) anos de reclusão, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Branco/AC fixou o regime inicial fechado de cumprimento da pena, em sentença assim exarada: “(...). Como circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, exsurge que agiram os acusados com culpa consciente objetivando tão somente seus enriquecimentos sem causa justa, não se importando com as sequelas produzidas a partir de seus atos, os quais colocaram em risco a integridade física da parte ofendida. Há de se ressaltar, por oportuno, que como consequência material do crime, apenas parte da res furtiva fora recuperada, havendo, por conseguinte, que se falar em prejuízo material e, ainda, o de natureza psicológica que, certamente, acompanhará a parte ofendida por muito tempo. (...), ao passo que Aldenor da Silva e Silva é tecnicamente primário. Por último, tem-se que a vítima em nada contribuiu para que sofresse o constrangimento pelo qual passou, o que labora em desfavor dos agentes. Diante de todo o exposto e, ainda assim, considerando tudo mais que nos autos consta, julga-se parcialmente procedente a denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público contra Aldenor da Silva e Silva e (...), o primeiro como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, I, do Código Penal e art. 10, caput , da Lei 9.437/97, (...), condená-los, a título de pena-base, aos seguintes quantitativos: Aldenor da Silva e Silva – a um quantum de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, assim aplicada acima do mínimo legal em razão de ter sido o delito praticado em concurso de pessoas, a qual aumenta-se em 1⁄3 (um terço) ante o emprego de arma (Art. 157, § 2º, I, do Código Penal), perfazendo 06 (seis) anos de reclusão que, à míngua de qualquer outra causa modificadora dessa reprimenda, torna-se definitiva e concreta, cujo cumprimento dar-se-á em regime fechado, na Unidade de Recuperação Social Dr. Francisco D'Oliveira Conde (Art. 33, § 3º, do Código Penal), considerando que um regime inicial menos severo não atenderia a finalidade para qual fora aplicada a presente censura.” Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, ao conceder a ordem de ofício, fixou a pena-base no mínimo legal, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em razão da majoração pelas qualificadoras do crime de roubo (arma de fogo e concurso de pessoas). Naquela assentada, a Corte Superior manteve o regime inicial fechado, consignando que ' o agente que se utiliza de arma d